ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/466/20                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Шевченко Н.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

     13 вересня 2022 року                                                                                        м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                              Файдюка В.В.
суддів:                                        Мєзєнцева Є.І.
                                                  Собківа Я.М.

При секретарі:                              Шепель О.О.
          
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2022 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Експлуатаційна компанія», Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Оболонська набережна 11» про визнання протиправними та скасування рішення, припису, -

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві (далі - відповідач, Держпродспоживслужба), треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Експлуатаційна компанія», Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Оболонська набережна 11», в якому просив скасувати припис ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві від 02 січня 2020 року №1 та рішення ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві від 02 січня 2020 року №1.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення та припис ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві від 02 січня 2020 року є протиправними, незаконними, а тому підлягають скасуванню. 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2022 року даний адміністративний позов залишено без задоволення.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведено, що система вентиляційного каналу, яка веде до нежитлового приміщення першого поверху офіс 2, корпус 2, під`їзд 2 будинку АДРЕСА_1 , яке у власній господарську діяльності використовує позивач, - пошкоджена, розгерметизована в місцях з`єднання труб та не придатна для використання. Суд пристав на позицію відповідача, згідно якої труба ФО-П ОСОБА_1 встановлена без проектної документації та відповідних погоджень, передбачених чинним законодавством України. Таке самовільне встановлення труби призвело до пошкодження мереж будинку та конструктивних елементів будинку.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2022 року та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги вказано, що під час обговорення з усіма учасниками справи питань, які поставлені на позаплановий захід та обрання заходів задля їх вирішення, була встановлена необхідність повторного комісійного обстеження окремого гільзованого вентиляційного (димового) каналу, який виведений з нежилого приміщення ОСОБА_2 (де здійснює діяльність ФОП ОСОБА_1 ). Повторне обстеження необхідне для ретельного обстеження каналу на предмет будь-яких дефектів гільзованого каналу та при необхідності для здійснення повторної гільзації. ФОП ОСОБА_1 мав намір обстежити вентиляційний канал та, за необхідністю, усунути виявлені недоліки. Крім того, під час робочої зустрічі позивачем було повідомлено, що при виявленні дефектів в гільзації він готовий в повній мірі та за власні кошти виправити недоліки забудовника, та здійснити повторну гільзацію, яка б 100% виключила можливий витік запаху.
Зазначено, що через відсутність вільного доступу до виходу власного вентиляційного каналу, 27 грудня 2019 року позивачем було повідомлено ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві про необхідність отримання доступу від ТОВ «Експлуатаційна компанія» та Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Оболонська Набережна 11» для обстеження вентиляційного каналу та усунення виявлених недоліків, тому просив продовжити термін перевірки на 10 робочих днів. Однак, розуміючи та маючи докази, що позивач дійсно має перешкоди у вільному доступі до виходу вентиляційного каналу, термін перевірки продовжено не було, будь-якої відповіді чи пояснень з даного приводу від ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві не надходило.
Наголошено, що зі сторони ТУ Держпродспоживслужби в м. Києві було проведено лише одну робочу зустріч. Жодного письмового запиту до ОСББ «Оболонська Набережна 11» стосовно надання документів та/або доступу не надавали. Обстеження самого каналу не здійснювалось. В рішенні і приписі зобов`язано позивача усунути недоліки, провести корегувальні дії, забезпечити потужність належною механічною вентиляцією та надати відомості щодо її облаштування до 20 січня 2020 року. Але фізично позивач не мав змоги виконати вказані рішення та припис через умисне не надання доступу третіми особами. Тому, маючи об`єктивні обставини, які не залежать від позивача, відповідач не мав права виносити рішення та припис від 02 січня 2020 року. Крім того, не обстежуючи вентиляційний канал та не маючи документального підтвердження наявності причинно-наслідкового зв`язку між вентиляційним каналом позивача та дослідженнями повітря на рахунок забруднення.
Вказано, що в оскаржуваному рішенні зазначено, що 19- 20 грудня 2019 року ТОВ «Експлуатаційна компанія» залучила до проведення обстеження димових каналів ФОП ОСОБА_3 , який чистив і обстежував димові канали. 24 грудня 2019 року ФОП ОСОБА_3 надав акт, в якому зафіксовано висновок про те, що димові та вентиляційні канали за адресою: АДРЕСА_2 , непридатні до експлуатації з причин часткової розгерметизації існуючого гільзованого димового каналу.
Проте, матеріали справи містять акт повторної перевірки та прочищення димових і вентиляційних каналів ФОП ОСОБА_3 від 20 грудня 2019 року, в якому зазначено, що вентиляційний канал позивача гільзований та придатний до використання. Тобто, матеріали справи містять акт одного й того ж фахівця, з різницею в складанні 4 дні, але з абсолютно різними висновками. Тому суд неправомірно посилається на нього як на належний доказ.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, зазначив про її безпідставність, просив залишити в силі оскаржуване рішення.
Зауважив, що дії третіх осіб ні в якій мірі не спростовують того факту, що суб`єкт господарювання - ФОП ОСОБА_1 - здійснював діяльність із порушенням вимог п.3 ч.1 статті 41 Закону України «Про основні принципи та вимоги щодо безпечності та якості харчових продуктів», а саме: механічна вентиляція потужності сконструйована не належним чином.
При цьому, вимог розпорядчих документів, припису про усунення порушень законодавства, виявлених в ході інспектування від 02 січня 2020 року № 1, винесеного Головним управлінням у відповідності до ст. 7 Закону №877 та ст. 11 Закону №2042, та рішення про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів від 02 січня 2020 року №1, прийнятого відповідно до статті 67 Закону №2042, суб`єкт господарювання не виконав, виявлені порушення не усунув, виробництво та/або обігу харчових продуктів не припинив.
Вказав, що спеціальний Закон № 2042, який регулює відносини у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, не містить обмежень щодо строку здійснення державного нагляду (контролю) та не передбачає продовження строку здійснення такого заходу.
Захід державного нагляду (контролю) щодо суб`єкта господарювання здійснюється не раніше дати початку цього заходу, у межах строку, зазначеного у направленні на проведення заходу.
При цьому, законами України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» та «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не передбачено можливості збільшення строку виконання припису.
Розгляд справи, призначений у судове засідання на 09 серпня 2022 року, відкладався на 13 вересня 2022 року у зв`язку з витребовуванням від сторін додаткових пояснень.
Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а оскаржуване рішення суду - скасувати з наступних підстав. 
Судовою колегією встановлено, що фізична особа - підприємець ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність в сфері ведення ресторанного господарства: Бар « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .
До Головного управління звернулись гр. ОСОБА_4 та ін. з колективною скаргою на діяльність кальян бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Громадяни скаржились на задимлення квартир жителів будинку, а також коридорів, сходів, ліфтової шахти, що створює незадовільні умови проживання в будинку.
На підставі колективного звернення гр. ОСОБА_4 та інших відповідачем прийнято наказ №6594 від 20 грудня 2019 року про проведення позапланового заходу (інспектування) фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , у термін з 20 грудня 2019 року по 03 січня 2020 року та складено направлення на проведення заходу №5315 від 20 грудня 2019 року.
Предметом здійснення заходу була перевірка дотримання вимог законодавства у сфері безпечності та якості харчових продуктів з питань, викладених у колективному зверненні гр. ОСОБА_4 та інших, з відбором зразків продукції для проведення експертизи (випробувань) та з проведенням лабораторних досліджень (вимірювань).
За результатами проведення позапланового заходу державного контролю стосовно додержання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , вимог законодавства у сфері безпечності та якості харчових продуктів був складений акт №6594-2 від 28 грудня 2019 року, в якому зазначено порушення п.3 ч.1 статті 41 ЗУ «Про основні принципи та вимоги щодо безпечності та якості харчових продуктів», а саме: механічна вентиляція потужності сконструйована неналежним чином та не надані відомості щодо її облаштування.
Головним управлінням винесено припис від 02 січня 2020 року № 1 про усунення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 виявлених порушень законодавства, які були зафіксовані в акті № 6594-2 від 28 грудня 2019 року, а саме: механічна вентиляція потужності сконструйована неналежним чином та не надані відомості щодо її облаштування.
Також головним державним інспектором Карауловим Віталієм Дмитровичем винесено рішення про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів №1 від 02 січня 2020 року.
Не погоджуючись з вказаними приписом та рішенням відповідача, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Обговорюючи правомірність вимог позивача, судова колегія зважає на таке.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-У від 05 квітня 2004 року (далі - Закон №877-У).
Статтею 1 Закону №877-У визначено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
Спосіб здійснення державного нагляду (контролю) - процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом.
Згідно статті 6 Закону № 877-У підставами для здійснення позапланових заходів є, зокрема, звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом.
Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Фізичні особи, які подали безпідставне звернення про порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства, несуть відповідальність, передбачену законом. Повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється.
Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Відповідно до ч.1-3 статті 7 Закону № 877-У для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) і засвідчується печаткою.
У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); вид заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).
Згідно ч.6 статті 7 Закону № 877-У за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату укладення акту; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.
При цьому ч.3 статті 2 Закону № 877-У встановлено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного контролю, або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21 цього Закону.
Порядок тимчасового припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів та/або кормів визначено статтею 67 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин».
Так, не пізніше наступного дня з дня виявлення порушення законодавства про харчові продукти та корми головний державний інспектор (головний державний ветеринарний інспектор) приймає рішення про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів та/або кормів, якщо таке виробництво та/або обіг становлять загрозу для життя та/або здоров`я людини та/або тварини. Рішення про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів та/або кормів повинно обмежувати відповідну господарську діяльність лише в частині, що є необхідною та достатньою для усунення загрози для життя та/або здоров`я людини та/або тварини, та має визначати, який конкретний вид діяльності та з використанням якої потужності (її частини) підлягає тимчасовому припиненню.
Рішення про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів та/або кормів набирає чинності з моменту його вручення операторові ринку і оприлюднення на офіційному веб-сайті компетентного органу та діє протягом визначеного таким рішенням строку, але не більше 10 робочих днів.
Як встановлено судом першої інстанції, 23 грудня 2019 року відповідач отримав відповідь від Державної установи «Київський міський лабораторний цент Міністерства охорони здоров`я України» за №25629/06-05.3 на лист щодо колективного звернення мешканців житлового будинку по АДРЕСА_1 .
Також відповідачем отримано протоколи проведення дослідження повітря житлових і громадських приміщень № 404, 405 від 20 грудня 2019 року.
Так, згідно протоколу дослідження повітря житлових і громадських приміщень № 404 від 20 грудня 2019 року виявлено у пробах повітря, відібраних у квартирі АДРЕСА_3 , концентрація вуглецю оксиду в точці Т1 (вітальня, при працюючій вентиляційній системі закладу ресторанного господарства ФОП ОСОБА_1 ) перевищує середньодобову гранично допустиму концентрацію (ГДК) 3,0 мг/м3 в 1,24 рази, в точці Т2 (кімната №2, при працюючій вентиляційній системі закладу - ресторанного господарства ФОП ОСОБА_1 ) - перевищує в 1,3 рази, в точці Т3 (кімната №3, при працюючій вентиляційній системі закладу ресторанного господарства ФОП ОСОБА_1 ) - перевищує в 1,26 рази, що не відповідає вимогам п.4.5 Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів, затверджених наказом МОЗ України від 19 червня 1996 року № 173, Гранично допустимих концентраційних хімічних і біологічних чинників в атмосферному повітрі населених місць, затверджених т.в.о. Головного державного санітарного лікаря України від 03 березня 2015 року.
Згідно протоколу дослідження повітря житлових і громадських приміщень № 405 від 20 грудня 2019 року виявлено у пробах повітря, відібраних у квартирі АДРЕСА_4 концентрація вуглецю оксиду в точці Т1 (вітальня, при працюючій вентиляційній системі закладу ресторанного господарства: ФОП ОСОБА_1 ) - перевищує середньодобову гранично допустиму концентрацію (ГДК) 3,0 мг/м3 в 1,8 рази, в точці Т2 (кімната №1, при працюючій вентиляційній системі закладу ресторанного господарства ФОП ОСОБА_1 ) - перевищує в 1,6 рази, що не відповідає вимогам п.4.5 Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів», затверджених наказом МОЗ України від 19 червня 1996 року № 173, Гранично допустимих концентраційних хімічних і біологічних чинників в атмосферному повітрі населених місць, затверджених т.в.о. Головного державного санітарного лікаря України від 03 березня 2015 року.
В ході проведення інспектування 24 грудня 2019 року представниками ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві було організовано робочу групу для обговорення питань, які поставлені на позаплановий захід та обрання заходів задля їх вирішення. В обговоренні приймали участь представники Об`єднання ОСББ «Оболонська Набережна 11», ТОВ «Експлуатаційна компанія», адвокат Березки Д.І. та безпосередньо інспектори ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві.
Під час вказаного обговорення була встановлена необхідність повторного комісійного обстеження окремого гільзованого вентиляційного (димового) каналу, який виведений з нежилого приміщення ОСОБА_2 (де здійснює діяльність ФОП ОСОБА_1 ). Виявлено, що повторне обстеження необхідне для ретельного обстеження каналу на предмет будь-яких дефектів гільзованого каналу та при необхідності для здійснення повторної гільзації. 
За поясненнями представника позивача, що не заперечено представниками відповідача, ФОП ОСОБА_1 мав намір обстежити вентиляційний канал та, за необхідністю, усунути виявлені недоліки. Крім того, під час робочої зустрічі, позивачем було повідомлено, що при виявлені дефектів в гільзації він готовий в повній мірі та за власні кошти виправити недоліки забудовника та здійснити повторну гільзацію, яка б  виключила можливий витік запаху.
Однак, через відсутність вільного доступу до виходу власного вентиляційного каналу, 27 грудня 2019 року представником позивача було повідомлено ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві про необхідність отримання доступу від ТОВ «Експлуатаційна компанія» та ОСББ «Оболонська Набережна 11» для обстеження вентиляційного каналу та усунення виявлених недоліків, у зв`язку з чим відповідача просили продовжити термін перевірки на 10 робочих днів.
Колегія суддів врахувала, що на момент проведення позапланового заходу інспектування позивач не мав вільного доступу до виходу на технічну частину даху будинку, куди виведений окремий вентиляційний (димовий) канал з приміщення, що знаходиться у його користуванні. Після первинного обстеження позивачем даного каналу (до інспекційного відвідування, одразу як вентиляція була перенаправлена в окремий канал), дверний замок було змінено представниками третіх осіб. Відповідно, позивач не мав фізичного доступу для обслуговування, обстеження та усунення недоліків вентиляційного (димового) каналу.
В ході розгляду справи судом встановлено, що позивач неодноразово звертався з письмовими вимогами до третіх осіб про необхідність надання доступу на технічну частину даху до виходу вентиляційного каналу, однак, допуск наданий не був, у зв`язку із чим позивач звернувся до поліції для фіксації порушення своїх прав. При цьому, письмових вимог щодо надання доступу до даху було декілька, що підтверджується листами ГУ НП в м. Києві про реєстрацію звернення до органів поліції (т.1, а.с. 189, 217). Крім того, про всі факти не допуску третіми особами позивача до власного вентиляційного каналу повідомлялось ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві (т.1, а.с.195-196).
Також в матеріалах справи наявне рішення Господарського суду м. Києва від 13 жовтня 2020 року у справі №910/363/20, яким встановлено факт не допуску позивача до технічних приміщень та зобов`язано усунути перешкоди в користуванні позивачу місцями спільного використання шляхом надання доступу до технічної частини даху будинку по АДРЕСА_2 , до виходу вентиляційного (димового) каналу, який виведений з нежитлового приміщення, де розташований заклад ( АДРЕСА_2 ).
На переконання суду, вказані обставини свідчать про неможливість виконання позивачем оскаржуваного рішення ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві від 02 січня 2020 року №1 в частині усунення виявлених порушень вимог законодавства та проведення корегувальних дій з метою усунення виявлених порушень. Натомість, такі обставини засвідчують добросовісне намагання позивача усунути конфлікт, що виник.
19 грудня 2019 року та 20 грудня 2019 року ТОВ «Експлуатаційна компанія» залучила до проведення обстеження димових каналів ФОП ОСОБА_5 , який чистив і обстежував димові канали.
24 грудня 2019 року ФОП ОСОБА_5 надав акт перевірки та прочищення димових і вентиляційних каналів комунально-побутових об`єктів, житлових та громадських будинків № 42/19 , в якому зафіксовано висновок про те, що димові та вентиляційні канали за адресою АДРЕСА_2 , непридатні до експлуатації з причин часткової розгерметизації існуючого гільзованого димового каналу.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на вказаний акт від 24 грудня 2019 року як на належний доказ, оскільки матеріали справи містять також акт повторної перевірки та прочищення димових і вентиляційних каналів ФО-П ОСОБА_3 від 20 грудня 2019 року, в якому зазначено, що вентиляційний канал позивача гільзований та придатний до використання.
Тобто, матеріали справи містять акти одного й того ж фахівця, складені з різницею в чотири дні, але з абсолютно різними висновками. Оскільки інформація у вказаних актах є суперечливою, вони не можуть вважатися належними доказами, відповідно, позиція суду не може на них ґрунтуватися.
Рішення суду першої інстанції також обґрунтовано тим, що за результатами комплексної перевірки вентиляційних каналів житлового будинку було встановлено, що система вентиляційного каналу, яка веде до нежитлового приміщення першого поверху офіс 2, корпус 2, під`їзд 2 будинку АДРЕСА_1 , пошкоджена, розгерметизована в місцях з`єднання труб та не придатна для використання.
До складу комісії входили: ОСОБА_15 - представник за дорученням від керуючого санацією, ОСОБА_6 - сантехнік, ОСОБА_7 - майстер та залучено працівника ПрАТ «Отіс», що обслуговує ліфти в будинку - ОСОБА_8 . Також були присутні: голова ОСББ ОСОБА_9 , власник квартири № 12, к. 2, п. 2 ОСОБА_10 та мешканка квартири № 11, к. 2, п. 2 ОСОБА_11 .
На підставі акту від 24 грудня 2019 року ТОВ «Експлуатаційна компанія» склала припис від 28 грудня 2019 року № 84, в якому зазначено, що працівники ТОВ «Експлуатаційної компанії» спільно з представниками ОСББ «Оболонська набережна, 11» 24 грудня 2019 року провели обстеження вентиляційної шахти під`їзду 2, корпусу 2 будинку Оболонська набережна, 11. Було проведено обстеження ліфтової шахти під`їзду та обстеження вентиляційних труб, які ведуть до нежитлового приміщення першого поверху шляхом пускання в них відеокамери, камера була опущена на 19 метрів. По всій довжині вентиляційної труби було зроблено відео обстеження і в одній трубі виявлено пошкодження цілісності труби, труба розгерметизована. З самого низу вентиляційної труби видно трубу, заведену з приміщення першого поверху.
З урахуванням вказаних обставин відповідачем і було прийнято спірні рішення та припис.
Між тим, дана комісія не має у складі профільного ліцензованого спеціаліста Державної архітектурної-будівельної інспекції України по системам вентиляції та з відповідним кваліфікаційним сертифікатом, який має право, спеціальні знання та повноваження для об`єктивної та фахової перевірки вентиляційного каналу та складання експертного висновку. Відтак, посилання суду на даний акт та припис, складені за результатами такого комісійного обстеження, критично оцінюється апеляційним судом, оскільки такі докази не можуть вважатися належними та допустимими.
Щодо суті самого порушення, зокрема, п.3 ч.1 статті 41 Закону №771, а саме: механічна вентиляції потужності сконструйована неналежним чином та не надані відомості щодо її облаштування, то, на переконання суду, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що вентиляція позивача сконструйована неналежним чином. Безпосередньо представниками ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві не було обстежено вентиляційний канал, не було залучено ліцензійних, сертифікованих представників, які б обстежили даний канал. Натомість, матеріали справи містять два акти перевірки вентканалу, складені одним і тим же фахівцем, з різницею в чотири дні, але з протилежними висновками.
Оскільки акт, на підставі якого винесені оскаржувані рішення та припис, складений на підставі акту перевірки ФОП ОСОБА_3 , то такий акт є незаконним, тому оскаржувані припис і рішення підлягають скасуванню.
Щодо протоколу дослідження повітря житлових і громадських приміщень №405 від 20 грудня 2019 року, то посилання на нього є недоцільним, оскільки точками забору повітря були квартири мешканців, поряд (в суміжному приміщенні) із закладом позивача функціонує інший заклад харчування, в якому наявна кухня. При цьому, у суду немає відомостей щодо облаштування квартир мешканців газовими приборами, камінами та іншими приладами, які самостійно можуть створювати сторонні запахи. Відтак, не доведено належними та допустимими доказами, що показники вище норми, вказані в протоколі дослідження, є наслідком діяльності саме закладу позивача. Тобто, ні відповідачем, ні третіми особами не встановлений причинно-наслідковий зв`язок між вентиляційним каналом позивача та дослідженнями повітря щодо його забруднення.
Таким чином, враховуючи всі вищенаведені обставини, акт перевірки від 28 грудня 2019 року містить недостовірні відомості, відповідно, оскаржувані припис та рішення від 02 січня 2020 року №1 підлягають скасуванню.
У судовому засіданні від 08 серпня 2022 року представник відповідача зазначив, що перевірка функціонування вентиляційного каналу відноситься до правил протипожежної безпеки і він не володіє інформацією, чи дотримані всі вимоги протипожежної безпеки ФОП ОСОБА_1 .
Представником позивача надано до суду пояснення щодо того, що ФОП ОСОБА_12 дотримані всі вимоги протипожежного призначення у відповідності до чинного законодавства України, на підтвердження чого надано листи Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 03 вересня 2018 року №26-13414/261 про реєстрацію декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки на приміщення закладу громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_3 »; від 17 листопада 2017 року №26-16333/261 про розгляд проектної документації, в якому зазначено, що порушень протипожежних вимог будівельних норм і правил не виявлено.
Стосовно проекту на вентиляційну систему закладу, то позивачем надано суду копію паспорту вентиляційної системи П1, В1, виконаного інженером- роектувальником ОСОБА_13 разом з копіями кваліфікаційного сертифікату та свідоцтва; копію проекту, розробленого головним інженером ОСОБА_14 разом з копією кваліфікаційного сертифікату.
Тобто, ФОП ОСОБА_1 здійснював свою діяльність у відповідності до вимог норм чинного законодавства. На момент проведення перевірки позивача відповідачем всі вищевказані документи були в наявності у позивача та були надані відповідачу.
Щодо тверджень апелянта про те, що відповідачем у вказаний термін не було надіслано відзиву на позовну заяву, то судом встановлено, що відзив на позовну заяву із запереченнями відповідача проти позовних вимог, було надіслано всім учасникам справи та суду, що підтверджується наданими до суду доказами у вигляді Описів вкладення у цінний лист та фіскальних чеків.
Зокрема, відзив на позовну заяву був направлений на адресу позивача, а саме: АДРЕСА_8 . Однак, конверт з відзивом по справі 640/466/20 повернувся до Головного управління 26 лютого 2020 року з відміткою АТ «Укрпошта» за закінченням встановленого строку зберігання. При цьому, суд наголошує на тому, що відносини між оператором поштового зв`язку, який забезпечує доставку відповідного відправлення, та адресатом такого відправлення, перебувають поза контролем відправника, яким у даному випадку виступав відповідач.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження, оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права, враховано не всі обставини справи, тому наявні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.
Згідно п. 2 ч.1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом ч.1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331  КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2022 року - скасувати та прийняти нову постанову, адміністративний позов задовольнити.
Скасувати припис ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві від 02 січня 2020 року №1 та рішення ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві від 02 січня 2020 року №1. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Повний текст рішення виготовлено 15 вересня 2022 року.

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк
                     
                     Судді:                                                                       Є.І. Мєзєнцев
                                                                                                    
                                                                                                    Я.М. Собків