СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року                                     м. Харків                        Справа № 922/4459/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Медуниця О.Є. , суддя  Чернота Л.Ф.
за участю секретаря судового засідання  Семенова О.Є.
за участю представників сторін
від прокурора  -Хряк О.О. прокурор
від позивача 1 не з`явився
від позивача 2 не з`явився
від відповідача 1 не з`явився
від відповідача 2 не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду  апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх.№850 Х/3) на рішення  Господарського суду Харківської області від 15.02.2022 (повний текст підписано 21.02.2022 у місті Харкові) у справі № 922/4459/21 суддя Суслова В.В.
за позовом  	 Керівника Чугуївської окружної прокуратури Харківської області (63503, м. Чугуїв, вул. Харківська, буд. 98)  в інтересах держави, в особі   1.Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, м.Харків,  м-н Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх)  2. Малинівської селищної ради (63525, Харківська обл., смт.Малинівка, Чугуївський район, вул. Соїча, буд. 5 А)    	
до  	1.Комунального підприємства "Малинівка"  (63525, Харківська обл.,  смт.Малинівка, Чугуївський район, вул. Соїча, буд. 5 ) ,    2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Регіон-Буд" (01042, м. Київ, вул. Іоанна Павла II, буд. 7, офіс 4)      	
про  	визнання недійсним рішення 	
ВСТАНОВИВ:

Керівник Чугуївської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Малинівської селищної ради звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Комунального підприємства "Малинівка" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Регіон-Буд", в якому просив:
- визнати незаконним рішення уповноваженої особи № 1-08/07 щодо закупівлі “Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільній, смт. Малинівка, Чугуївського району, Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)” від 08.07.2020;
- визнати недійсним Договір № 1/08 від 10.08.2020, укладений між Комунальним підприємством “Малинівка” та Товариством з обмеженою відповідальністю “Компанія “Регіон-Буд” щодо виконання робіт по капітальному ремонту дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)”;
- стягнути з Комунального підприємства “Малинівка” та ТОВ “Компанія “Регіон-Буд” судовий збір в сумі 4540 грн. на користь Харківської обласної прокуратури, код 02910108, банк отримувача: Державна казначейська служба України м. Київ, код банку 820172, розрахунковий рахунок IBAN: UA178201720343160001000007171, код класифікації видатків бюджету - 2800.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог  Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, учасником процедури закупівлі ТОВ «Компанія «Регіон - Буд» надані недостовірні дані щодо відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним вимогам, а саме недостовірну інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи. З огляду на що, в порушення статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовником не відхилено пропозицію ТОВ "Компанія «Регіон-Буд»", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим  статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі"  та умовам тендерної документації.
Враховуючи наявність правових підстав для визнання недійсним рішення уповноваженої особи №1-08/07 щодо закупівлі «Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільний в смт. Малинівка, Чугуївського району, Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередачі, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» від 08.07.2020  про визнання ТОВ "Компанія «Регіон-Буд" переможцем відкритих торгів, договір про закупівлю робіт №1/08 від 10.08.2020, укладений між КП «Малинівка» та ТОВ "Компанія «Регіон-Буд» внаслідок реалізації вказаного рішення, мають бути визнані недійсними на підставі статей  203,  215 Цивільного кодексу України.
Порушення інтересів держави прокурор обґрунтував тим, що Держаудитслужба, незважаючи на наявність очевидних порушень  Закону України "Про публічні закупівлі", викладених в листі прокуратури, не вжила достатніх заходів для їх усунення з метою захисту інтересів держави. Також зазначив, що Малинівська селищна рада є головним розпорядником бюджетних коштів місцевого бюджету, а тому є органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах, проте заходів щодо усунення порушення при здійсненні закупівель не вжито.
Ухвалою Господарського суду Харківської області від 12.11.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 922/4459/21. Постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін.  
Рішенням Господарського суду Харківської області від 15.02.2022 у справі №922/4459/21 у позові відмовлено (т.2, а.с.23-32). 
Рішення господарського суду обґрунтовано тим, що прокурором не доведено порушення інтересів держави внаслідок укладення оспорюваного договору державної закупівлі.
За висновком суду першої інстанції, на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту, оскільки не несе за собою реального поновлення інтересів держави.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Заступник прокурора Харківської обласної прокуратури звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою,  разом з клопотанням про поновлення строку, в якій просить  визнати поважними причини пропуску строку на апеляційне оскарження та поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Харківської області від 15.02.2022 у справі №922/4459/21;  рішення Господарського суду Харківської області від 15.02.2022 у справі №922/4459/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовільнити в повному обсязі. Судові витрати відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури за рахунок відповідачів. 
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що тендерна пропозиція ТОВ «Компанія «Регіон-Буд» відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації.
Скаржник стверджує, що відповідачем, ТОВ «Компанія «Регіон-Буд» не дотримано вимоги пункту 5.1 Тендерної документації, оскільки не надано повний перелік матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт з процедурою закупівлі.
В порушення вимог абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Компанія «Регіон – Буд» та уклав з ним оспорюваний договір закупівлі.
Апелянт зазначає, що вищевикладені обставини підтверджуються висновком Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-03-003565-b від 20.08.2020, який є чинним та відповідачами не оскаржено, що взагалі не взято до уваги судом при прийнятті рішення.
Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором не доведено факт заподіяння збитків державі через укладення оспорюваного договору закупівлі.
Скаржник стверджує, що порушення процедури публічних закупівель та укладання за її наслідками оспорюваного правочину унеможливлює раціональне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.
Крім того, на думку скаржника, сторони не позбавлені можливості для звернення до суду з позовом про застосування наслідків реституції безпосередньо після визнання договору про закупівлю недійсним.
Таким чином, із твердженням суду щодо обрання прокурором неефективного способу захисту, не можна погодитись у зв`язку з тим, що такий підхід взагалі нівелює вимоги законодавства про публічні закупівлі, призводить до незаконності визначення переможців, і як наслідок, створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок проведення публічних закупівель, надає підстави для корупційних проявів, ставить учасників закупівлі у нерівне становище, не відповідає інтересам держави і суспільства.
Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.08.2022 року сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Чернота Л.Ф.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.08.2022 апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 15.02.2022 у справі №922/4459/21 залишено без руху. Зобов`язано скаржника усунути впродовж 10-ти днів з моменту отримання цієї ухвали, встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме надати до Східного апеляційного господарського суду докази сплати судового збору у розмірі 6810,00 грн у встановленому порядку за встановленими реквізитами.
У встановлений судом строк на адресу Східного апеляційного господарського суду 22.09.2022 від апелянта надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, у якій останній надав платіжне доручення №1028 від 08.08.2022 про сплату судового збору у розмірі 6810 грн, що свідчить про виконання скаржником вимог ухвали суду від 23.08.2022.
Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.09.2022 року, у зв`язку з відпусткою судді Зубченко І.В. сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Медуниця О.Є., Чернота Л.Ф.
          Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 поновлено  Заступнику керівника Харківської обласної прокуратури пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення  Господарського суду Харківської області від 15.02.2022  у справі № 922/4459/21. 
          Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення  Господарського суду Харківської області від 15.02.2022  у справі № 922/4459/21. 
          Встановлено строк учасникам справи строк до 12.10.2022 року включно, для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання всім учасникам справи. Запропоновано учасникам справи в строк до 12.10.2022 включно надати до суду заяви, клопотання та заперечення (у разі наявності), з доказами надсилання їх копії та доданих до них документів іншим учасникам справи. 
           03.11.2022 відповідачем-1, КП «Малинівка» поштою направлено на адресу Східного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, який в силу приписів ч.2 ст.118 ГПК України залишається без розгляду, оскільки він направлений останнім поза межами встановленого в ухвалі суду  процесуального строку без клопотання про його поновлення.
           10.11.2022 відповідачем-2, ТОВ «Компанія «Регіон-Буд» поштою направлено на адресу Східного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, який в силу приписів ч.2 ст.118 ГПК України залишається без розгляду, оскільки він направлений останнім поза межами встановленого в ухвалі суду  процесуального строку без клопотання про його поновлення.
Відзиви від інших учасників справи до Східного апеляційного господарського суду не надійшли.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.10.2022 призначено апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення  Господарського суду Харківської області від 15.02.2022 у справі №922/4459/21 до розгляду. Повідомлено учасників справи про те, що розгляд справи відбудеться  07.12.2022 о 14:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань. № 131.
Прокурор  у судове засідання з`явився та підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, яку просив задовольнити. 
Позивачі та відповідачі у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені своєчасно та належним чином, про що свідчить наявні в матеріалах справи поштові повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення. 
Відповідно до ч. 12     ст. 270 ГПК України     неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутністю інших учасників справи, враховуючи що явка сторін не визнавалася   судом обов`язковою. 
Відповідно до вимог ст. ст.     222,     223 ГПК    України     судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу     та складено протокол судового засідання.
Відповідно до ч.1   ст. 269 ГПК України     суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши апеляційну скаргу та матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд  апеляційної інстанції встановив наступне.
Як встановлено господарським судом та вбачається із матеріалів справи, Чугуївською окружною прокуратурою за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель встановлено, що Комунальним підприємством “Малинівка” (далі КП “Малинівка”, Замовник) проведено процедуру закупівлі “Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області (код ДК 021:2015- 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). 
Оголошення про проведення процедури відкритих торгів опубліковано на веб-порталі з питань публічних закупівель Рrozorro (https://prozorro.gov.ua) 03.06.2020 за UА-2020-06-03-003865-b. Очікувана вартість публічної закупівлі становила 12511018,2 грн.
Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій у аукціоні взяло участь 5 учасників, переможцем закупівлі обрано ТОВ “Компанія “Регіон-Буд”.
Відповідно до Рішення уповноваженої особи № 1-08/07 щодо закупівлі “Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)” від 08.07.2020, за результатами розгляду документів тендерної пропозиції Учасника встановлено, що пропозиція ТОВ “Компанія “Регіон-Буд” оформлена вірно, відповідає всім вимогам тендерної документації. Підстави відхилення тендерної пропозиції згідно зі ст. 31 Закону України “Про публічні закупівлі” відсутні (т.1, а.с.30).
Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" опубліковано  згідно Закону України "Про публічні закупівлі". 
10.08.2020 між Комунальним підприємством “Малинівка” та Товариством з обмеженою відповідальністю “Компанія “Регіон-Буд” укладено договір №1/08 від 10.08.2020  на виконання робіт з капітального ремонту дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка, Чугуївського району, Харківської області (т.1, а.с.36-39).
Проте, 20.08.2020 на підставі проведеного моніторингу закупівлі “Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка, Чугуївського району, Харківської області (код ДК 021:2015 - 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)” опублікованого в електронній системі закупівель UA- 2020-06-03-003865-b викладено висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби України (т.1, а.с.24-29).
Так, контролюючим органом, за результатами аналізу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення п. 8 ч. 2 ст. 21, п. 2 ч. 2 ст. 22, абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
З огляду на встановлені порушення, Північно-Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав  Комунальне підприємство "Малинівка" здійснити  заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема,  вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку  оприлюднити  через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель,  викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку,  або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
В свою чергу, 26.08.2020  Замовник опублікував аргументовані заперечення,  які  розміщені в електронній системі закупівель по зазначеній процедурі закупівлі.
В той же час, звертаючись до суду з позовом, прокурор наполягає на порушенні під час проведення процедури закупівлі Закону України "Про публічні закупівлі". 
Так, відповідно до вимог п. 5.1 Тендерної документації, Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, а саме перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям та вимогам згідно законодавству та подаються у складі тендерної пропозиції. Учасник повинен підтвердити свою відповідність кваліфікаційним критеріям, серед яких є критерій наявності обладнання та матеріально-технічної бази; надати довідку за підписом уповноваженої особи і скріпленою печаткою Учасника, що містить інформацію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі. 
ТОВ “Компанія “Регіон-Буд” у складі тендерної пропозиції надано відомість ресурсів до договірної ціни, пунктом 4 розділу II якої зазначено, що в учасника є в наявності агрегати зварювальні пересувні з дизельним двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400А,  водночас, у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази № 17 від 22.06.2020 відсутня будь-яка інформація про наявність в учасника агрегатів зварювальних пересувних з дизельним двигуном. 
Також, в зазначеній довідці учасник вказує про наявність у нього автокрану КС3575А, орендованого згідно договору оренди (суборенди) спецтехніки № 06-20 від 22.06.2020 у ТОВ “Компанія Мастербуд”, проте, довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід № 16 від 22.06.2020 не підтверджено наявності у ТОВ “Компанія “Регіон-Буд” машиністів крану та стропальників, які будуть обслуговувати автокран.
Отже, за твердженнями прокуратури, учасником (ТОВ "Компанія Регіон Буд") не було дотримано вимоги пункту 5.1 Тендерної документації, оскільки не надано повний перелік матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт з процедурою закупівлі. 
В порушення вимог абзацу першого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Компанія "Регіон-Буд"  та уклав з ним договір № 1/08 від 10.08.2020  за наявності ризику несвоєчасного, неякісного чи неповного виконання робіт. 
Прокурор вважає, що за результатами  прийнятих тендерним комітетом Замовника рішень порушено такий принцип проведення публічних закупівель, як об`єктивне та неупереджене  визначення переможця процедури закупівлі.
Оскільки замовником порушені вимоги Закону України “Про публічні закупівлі”, вбачаються підстави для визнання судом недійсним Рішення уповноваженої особи № 1-08/07 щодо закупівлі “Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)” від 08.07.2020 та Договору № 1/08 від 10.08.2020 щодо капітального ремонту дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області (код ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)”.
Як на підставу представництва, прокурор посилався на ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", якою визначено виключні випадки представництва прокурором інтересів держави в суді, а також на ст. 53 ГПК України. За твердженнями прокуратури, Малинівською селищною радою та Північно-східним офісом Держаудитслужби, як органами, уповноваженими на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не було вжито заходів  щодо звернення до суду з позовом, що призводить до порушення інтересів держави, необхідність захисту яких, відповідно до положень статті 131-1 Конституції України, покладено на органи прокуратури.
Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши прокурора, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Причиною спору у даній справі стало питання про наявність чи відсутність підстав для визнання недійсним рішення уповноваженого органу та укладеного на його підставі договору про закупівлю робіт між КП «Малинівка» та ТОВ «Компанія «Регіон-Буд».
Відповідно до ст. 5 Закону України “Про публічні закупівлі” одним із принципів здійснення публічних закупівель є об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Відповідно до п. 1, 3 ч. 2 ст. 16 Закону України “Про публічні закупівлі” - замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Відповідно до п. 2 ч.2 ст.22 Закону України “Про публічні закупівлі”, яким передбачено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Статтею 29 вказаного Закону визначено, що оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі шляхом застосування електронного аукціону.
Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.          
У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Статтею 31 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або і наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Аргументуючи свою позицію, прокуратур наполягав на тому, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" не відповідає вимогам тендерної документації встановлених КП "Малинівка",  оскільки у відомості ресурсів до договірної ціни зазначено, що в учасника є в наявності агрегати зварювальні пересувні з дизельним двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400А,  водночас, у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази № 17 від 22.06.2020 відсутня будь-яка інформація про наявність в учасника агрегатів зварювальних пересувних з дизельним двигуном. 
Також, у зазначеній довідці учасник вказув про наявність у нього автокрану КС3575А, орендованого згідно договору оренди (суборенди) спецтехніки № 06-20 від 22.06.2020 у ТОВ “Компанія Мастербуд”, проте, довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід № 16 від 22.06.2020 не підтверджено наявності у ТОВ “Компанія “Регіон-Буд” машиністів крану та стропальників, які будуть обслуговувати автокран.
Однак, заперечуючи  той факт, що тендерна пропозиція ТОВ “Компанія “Регіон -Буд” не відповідала вимогам тендерної документації, відповідачі вказували, що тендерною документацією, затвердженою 15.06.2020 (в новій редакції) щодо закупівлі робіт “Капітальний ремонт дороги по вул. Шкільній в смт. Малинівка, Чугуївського району, Харківської області (код ДК 021:2015 - 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)” за процедурою відкритих торгів, взагалі не було встановлено вимоги надання учасниками розрахунку договірної ціни з відомістю ресурсів та рахунками до неї. 
Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону та вимоги, установлені ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі” визначені в 5 пункті розділу III тендерної документації. Відповідно чого “...надати довідку за підписом уповноваженої особи і скріплена печаткою Учасника, що містить інформацію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі за наступною формою...”. 
Отже, довідка має містити перелік обладнання необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі. 
Проте, не зазначено, що дана довідка має підтверджувати договірну ціну та відомість ресурсів до неї. Як і не зазначено, що дана довідка має підтверджувати “надати довідку, складену в довільній формі, що містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; із зазначенням кількості співробітників, прізвищ, ім`я, по батькові, посад співробітників, досвіду роботи на цих посадах на підприємстві-учасника...”. Що в свою чергу підтверджуються “...Наявність працівників підтверджується сканованою копією оригіналу звіту за формою 1-ДФ за останній звітній період та сканованою копією оригіналу штатного розпису...”.
Вимоги тендерної документації є вичерпними та не підлягають тлумаченню на власний розсуд.
Суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що господарським судом вірно зазначено, що прокуратурою не було надано жодних пояснень та доказів в спростування вищевказаних доводів відповідачів, а отже господарський суд дійшов правомірного висновку, що прокурором не надано доказів того, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "Компанія "Регіон-Буд" не відповідала вимогам тендерної  документації, встановлених КП "Малинівка".
Також, судом першої інстанції зазначено, що у випадках, визначених законом, на прокуратуру покладені функції представництва інтересів громадянина або держави в суді (стаття 131-1 Конституції України).
Так, відповідно до частини третьої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. Згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави.
Отже, прокурор при поданні позову повинен довести порушення або загрозу порушення відповідачами інтересів держави, при цьому недоведеність факту порушення інтересів держави є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог прокурора.
Відповідно до частини першої статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. 
Зміст статей 3, 15, 16 ЦК України свідчить, що правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце.
Такі висновки викладені також у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі №920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі №910/23369/17.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17), саме тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (висновки у пунктах 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №488/5027/14-ц). Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити (така ж правова позиція викладена у постанові колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06 2019 у справі №910/6642/18).
Згідно з частинами першою, третьою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Отже, виходячи із змісту статті 215 ЦК України, вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином. 
В якості способу захисту інтересів держави прокурор обрав визнання недійним договору, укладеного за результатом відкритих торгів, та скасування рішення уповноваженої особи, в свою чергу, порушеним правом прокурор вказав те, що виконання умов укладеного оспорюваного договору призведе до неправомірного використання бюджетних коштів,  а також те, що договір та рішення уповноваженої особи порушують зобов`язання держави Україна перед своїми громадянами щодо принципу відкритого, прозорого витрачання відповідними суб`єктами бюджетних коштів, захисту та недопущення недобросовісної конкуренції під час здійснення публічних закупівель.
Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. 
Як вірно зазначено господарським судом, з матеріалів справи та доводів прокурора не вбачається, в чому конкретно полягала суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.
Зі змісту заявленого позову вбачається, що його подано на захист порушених, на думку скаржника, матеріальних інтересів держави, з підстав невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ “Компанії “Регіон-Буд” кваліфікаційним вимогам. 
Отже, як вірно зазначено господарським судом,  прокурор мав довести щонайменше суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах, та встановлення їх невигідності для держави. Проте, наявність збитків від укладення спірного договору скаржником не доведено, доказів їх понесення державою до господарського суду не надано.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду, що визначені прокурором інтереси держави, які порушені внаслідок нібито не відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ “Компанії “Регіон-Буд”, повинні були мати матеріальний вираз, проте обраний прокурором спосіб захисту таких прав без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту, а отже не призведе до відновлення можливо порушеного права.
При цьому, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи (згідно з абз.2 ч 5 ст.215 ЦК таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів).
На переконання суду апеляційної інстанції, у випадку, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним повністю або частково, вимога про визнання такого договору недійсним без вимоги про вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.
З матеріалів справи вбачається, що договір № 1/08 від 10.08.2020 є виконаним. 
Так, за спірним договором між сторонами підписані Акти виконаних робіт, які містяться в матеріалах справи, а також Замовником було сплачено 9285022,80 грн. бюджетних коштів за виконані роботи, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями ( т.1,а.с.157-160). 
При цьому,  до суду першої інстанції не надано доказів щодо невідповідності кількості, вартості або ж якості поставленої роботи на цю суму коштів, чи інших істотних порушень, які б могли вплинути на виконання умов оспорюваного договору.
Звертаючись до практики Європейського суду з прав людини як джерела права, колегія суддів враховує, що надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, суду належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції.
У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішеннях Європейського суду з прав людини, ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від У.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Отже, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. 
Згідно з ст.  5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Враховуючи обставини справи, колегія суддів вважає, що визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.
Аналогічної правової позиції у подібних правовідносинах дотримується Верховний Суд у постанові № 905/1562/20 від 07 липня 2021 року.
Ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто такий захист повинен бути повним та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту).
Такі висновки сформульовані в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 р. у справі № 910/3009/18, постанові Верховного Суду від 30.01.2019 р. у справі №912/2185/16. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19 січня 2021 року у справі  №916/1415/19 зазначає про неприпустимість штучного подвоєння судового процесу.
Доводи апеляційної скарги не спростовують викладеного, а отже, й не можуть бути підставою для задоволення її вимог.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. 
З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства, фактичним обставинам справи, рішення відповідає вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишенні рішення Господарського суду Харківської області від 15.02.2022 року у справі №922/4459/21 без змін.
Розподіл судових витрат здійснюється відповідно  статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
24.02.2022 Указом Президента України “Про введення воєнного стану в Україні” №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. 
В подальшому Указами Президента України строк дії воєнного стану продовжувався, за останніми змінами відповідно до Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №757/2022 від 07.11.2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 №2738-IX, продовжено строк дії воєнного часу в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада  2022 року строком на 90 діб. 
Відповідно до ст.26 Закону України “Про правовий режим воєнного стану” скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.
При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.    

На підставі вищевикладеного, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд був вимушений вийти за межі строку розгляду апеляційної скарги, встановленого  ч.1 ст.273 ГПК України.

          Керуючись ст.ст.  269, 270, 275, 276, 281, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення  Господарського суду Харківської області від 15.02.2022  у справі № 922/4459/21  залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 15.02.2022 року у справі №922/4459/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Східний апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

                    Повний текст постанови складено 12.12.2022.

Головуючий суддя                                                                    О.О. Радіонова

Суддя                                                                                           О.Є. Медуниця  

Суддя                                                                                           Л.Ф. Чернота