ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
13 жовтня 2022 року 
м. Київ
справа № 127/30277/19
провадження № 51-5922км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_5.,  
суддів                                   ОСОБА_6.., ОСОБА_7.,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_8.,
прокурора                           ОСОБА_9.,
захисників                           ОСОБА_10., ОСОБА_11. (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_10., ОСОБА_11., та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_12., на вирок Вінницького апеляційного суду від 9 листопада 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Берізки-Бершадські Бершадського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 ), такого, що судимості не має,
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 ), такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обстави0ни
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10 вересня 2020 року засуджено: 
- ОСОБА_1 до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 127 КК - на строк 5 років, за ч. 2 ст. 186 КК - на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.На підставі статей 75, 76, 104 КК  ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього певні обов`язки.
- ОСОБА_2 до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 127 КК - на строк 5 років, за ч. 2 ст. 186 КК - на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.На підставі статей 75, 76 КК  ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього певні обов`язки.
Згідно з вироком суду 10 вересня 2019 року приблизно о 00:30 неповнолітній ОСОБА_1 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 , перебуваючи біля грального закладу «Космолот» (вул. Келецька, 118 у м. Вінниця) відкрито викрали з автомобіля 500 грн, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_3 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, 23 грудня 2019 року приблизно о 20:00 ОСОБА_2 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_1 , перебуваючи за гаражними приміщеннями неподалік магазину «Основа» (просп. Юності, 10а у м. Вінниця), та в подальшому на території біля спортивного майданчику «Загальноосвітньої школи    I-III ступенів № 18 Вінницької міської ради» (вул. Келецька, 97 у м. Вінниця), вчинили катування потерпілого ОСОБА_4 , тобто умисне заподіяння фізичного болю останньому, морального страждання шляхом нанесення побоїв та інших насильницьких дій з метою покарати за дії скоєні ним, вчинене за попередньою змовою групою осіб, за обставин детально викладених у вироку. 
Цього ж дня, приблизно о 20:20 ОСОБА_2 за попередньою змовою із ОСОБА_1 , діючи повторно, перебуваючи за гаражними приміщеннями неподалік вищезгаданого магазину «Основа», в ході вчинення катування ОСОБА_4 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито заволоділи майном останнього, чим заподіяли ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 82, 40 грн.          
Вироком Вінницького апеляційного суду від 9 листопада 2021 року, з урахуванням змін внесених ухвалою цього ж суду від 19 листопада 2021 року, частково задоволено апеляційну скаргу прокурора, скасовано вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалено в цій частині новий вирок, яким:
- ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 127 КК - на строк 5 років, за ч. 2 ст. 186 КК - на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
- ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 127 КК - на строк 6 років, за ч. 2 ст. 186 КК - на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. В решті вирок суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Зазначає, що судом апеляційної інстанції при призначенні покарання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 186 КК безпідставно не було застосовано вимоги ст. 69-1 КК, а також звертає увагу на те, що зміст проголошеного рішення апеляційним судом не відповідає рішенню, що міститься в матеріалах кримінального провадження. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10., яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_2 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що зміст рішення проголошеного апеляційним судом, відрізняється від змісту рішення, що міститься в матеріалах кримінального провадження. При цьому, суд апеляційної інстанції постановивши ухвалу про виправлення описки фактично змінив резолютивну частину вироку, що є істотним порушенням вимог КПК. Судом не було застосовано вимоги ст. 69-1 КК при призначенні ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 186 КК та визначено остаточне покарання, яке є надто суворим.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_11., яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду звільнивши ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням. На думку захисника, суд апеляційної інстанції приймаючи рішення про скасування вироку в частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, належним чином не врахував дані про його особу, а також обставини, що пом`якшують покарання.
У касаційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_12., посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. На думку представника, суд апеляційної інстанції призначаючи засудженим покарання належним чином не врахував дані про їх особи та обставини, які пом`якшують покарання, а також не застосував вимоги ст. 69-1 КК при призначенні ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 186 КК.  
Позиції учасників судового провадження
Захисники підтримали свої касаційні скарги та не заперечували проти задоволення касаційних скарг прокурора і представника потерпілого. Прокурор частково підтримав касаційні скарги, вважав за необхідне застосувати вимог ст. 69-1 КК при призначенні ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 186 КК, в решті судові рішення просив залишити без зміни.  
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 186 КК в касаційних скаргах не оспорюються і згідно з вимогами ч.  2 ст. 433 КПК Судом не перевіряються.
Щодо доводів прокурора та захисника ОСОБА_10., наведених у касаційних скаргах, про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, то Суд уважає їх такими, що не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Частиною 2 статті 420 КПК визначено, що вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до правової позиції, яка міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17 (провадження № 13-31 кс 18), суд при здійсненні судочинства відповідно до вимог ч. 3 ст. 6 Закону України «Про доступ до судових рішень» може використовувати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень. Тобто офіційним текстом є той, який було підписано суддями та внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень. 
Колегія суддів касаційної інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, керується текстом оригіналу вироку суду апеляційної інстанції, який міститься у матеріалах справи.
Так, із прослуханого звукозапису судового засідання від 9 листопада 2021 року, під час якого судом апеляційної інстанції було проголошено вирок, колегією суддів не встановлено, що під час його оголошення було допущено такі скорочення та протиріччя, що викривили його зміст усупереч ст. 374 КПК. У даному кримінальному провадженні вони є несуттєвими та не стосуються обсягу судового рішення, яким обґрунтовуються або спростовуються певні встановлені судом факти та докази, а також викривляють його зміст. На думку Суду, апеляційний суд дотримався вимог ст. 374 КПК.
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою апеляційного суду 19 листопада 2021 року виправлено описку в резолютивній частині вироку цього ж суду від 9 листопада 2021 року, а саме лише зазначено при остаточному призначенні ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 70 КК правильне прізвище, ім`я, по-батькові обвинуваченого, що не стосується зміни суті судового рішення. Таким чином, доводи захисника ОСОБА_10. про те, що виправлення описки фактично змінило резолютивну частину вироку таким чином, що рішення суду не відповідає вимогам КПК та підлягає скасуванню, є необґрунтованими.
Доводи касаційних скарг захисників ОСОБА_10., ОСОБА_11. та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_12., щодо невиправданої суворості призначеного засудженим покарання не можуть вважатися обґрунтованими, з огляду на нижченаведене.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що не погодившись із вироком місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності цього рішення виклав змістовні, конкретні доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає вимогам  КК, та просив скасувати вирок місцевого суду й ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання, яке потрібно відбувати реально.
При цьому, прокурор наголошував на тому, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано, що засуджені вчинили умисні, тяжкі кримінальні правопорушення, які становлять підвищену суспільну небезпеку, що посягають на порушення конституційних прав особи та проти власності, діючи у групі та за попередньою змовою, а їх мотивом при цьому була стійка антигромадська позиція. 
Під час вчинення катування потерпілого, насильницькі дії засуджених завдавали ОСОБА_4 сильного фізичного болю, а також морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення та інші насильницькі дії, що свідчить про їх тривалість та інтенсивність. Також засуджені заподіяли потерпілому фізичного та морального страждання, яке принижує гідність людини. Відтак, прокурор вважав за необхідне призначити засудженим покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.   
Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з вироку місцевого суду, при призначенні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими, дані про осіб винних, котрі раніше не судимі, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, позитивні характеристики ОСОБА_2 , негативну характеристику ОСОБА_1 за останнім місцем навчання та позитивну за місцем проживання. Також суд врахував те, що засуджені визнали винуватість у вчиненому, щиро розкаялись та відшкодували завдану потерпілим шкоду, ОСОБА_2 є дитиною з багатодітної родини, а ОСОБА_1 є дитиною позбавленою батьківського піклування.
Обставинами, що пом`якшують покарання засудженим суд визнав щире каяття, з`явлення із зізнанням, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку потерпілим, а ОСОБА_1 також вчинення кримінальних правопорушень неповнолітнім. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Врахувавши всі ці обставини у сукупності, суд призначив ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі та дійшов висновку про можливість їх звільнення від відбування цього покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку.
Проте, з такими висновками не погодився суд апеляційної інстанції, та у своєму рішенні зазначив про необґрунтованість звільнення засуджених від відбування призначеного їм покарання з випробуванням, оскільки місцевим судом таке рішення належним чином не мотивовано. При цьому зазначив, що суд надавши перевагу загально соціальним даним про особи засуджених, залишив поза увагою відомості, що характеризують їх у плані потенціальної суспільної небезпеки.
Зокрема, апеляційний суд у вироку вказав, що поза увагою місцевого суду залишилось те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою змовою вчинили умисні тяжкі кримінальні правопорушення, які становлять суспільну небезпеку. При цьому, мотивом вчинення засудженими кримінальних правопорушень не є складне матеріальне становище або збіг важких життєвих обставин, у які вони потрапили, а їх стійка антигромадська позиція. 
Крім того, дії засуджених під час катування потерпілого ОСОБА_4 були тривалими, інтенсивними, послідовними та узгодженими, вони завдали останньому сильний фізичний біль, моральні страждання та приниження. 
Відтак, звільняючи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на положення ст. 75 КК, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є реальні умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні, а при вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. 
Разом із тим, суд першої інстанції у своєму рішенні належно не зазначив та не вмотивував, в чому полягає його висновок про можливість виправлення засуджених без відбуття покарання та щодо доцільності застосування до останніх вимог положень ст. 75 КК. 
Таким чином рішення суду про можливість виправлення засуджених без відбування покарання у місцях позбавлення волі є безпідставним, оскільки не воно відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених, і у даному випадку ґрунтується на висновках, які не відповідають фактичним обставинам справи.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 положень ст. 75 КК, з чим погоджується й колегія суддів. 
При призначенні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання апеляційний суд урахував, характер та ступінь тяжкості вчених кримінальних правопорушень, дані про особи винних, котрі на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, мають постійне місце проживання, позитивно характеризуються, відсутність обтяжуючих та наявність пом`якшуючих покарання обставин, думку потерпілого ОСОБА_4 , котрий пробачив засуджених та просив їх суворо не карати. 
Разом із цим, суд звернув увагу на те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 діяли умисно, тривалий час, намагаючись завдати потерпілому ОСОБА_4 фізичних і моральних страждань, принижуючи своїми аморальними діями його людську гідність, після чого, знімаючи це на камеру телефону.
З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді реального позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде законним, справедливим, сприятиме перевихованню засуджених та попередженню вчиненню ними нових злочинів.  
Разом із тим, відповідно до вимог ст. 69-1 КК за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкція ч. 2 ст. 186 КК, за якою ОСОБА_2 засуджено, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років.
За вироком суду ОСОБА_2 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, в якості обставин, що пом`якшують покарання, визнано його щире каяття, з`явлення із зізнанням, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
З огляду на це, на підставі вимог ст. 69-1 КК суд повинен був визначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 186 КК, у виді позбавлення волі в розмірі, який не перевищує двох третин максимального розміру покарання, що складає 4 роки. Проте зазначених вимог закону суд не дотримався.
За таких обставин, касаційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_10. та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_12., підлягають частковому задоволенню, а розмір призначеного ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 186 КК покарання у виді позбавлення волі підлягає зниженню до меж, встановлених ст. 69-1 КК. Касаційну скаргу захисника ОСОБА_11. слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_11. залишити без задоволення. Касаційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_10. та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_12., задовольнити частково.
Вирок Вінницького апеляційного суду від 9 листопада 2021 року щодо ОСОБА_2 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати  ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 127 КК до покарання, призначеного судом апеляційної інстанції, у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ст. 69-1 КК знизити розмір призначеного  ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 186 КК покарання до 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити  ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_5                                    ОСОБА_6                                        ОСОБА_7