ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 608/626/20
провадження № 51-1240км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                      ОСОБА_3,
суддів                                                                   ОСОБА_4, ОСОБА_5,
за участю:
секретаря судового засідання                      ОСОБА_6,
прокурора                                                           ОСОБА_9,
захисника (в режимі відеоконференції)      ОСОБА_10,
засудженого (в режимі відеоконференції)  ОСОБА_1 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 липня 2021 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 17 березня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1202021010190000049, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чортків Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 21 грудня 2004 року вироком Апеляційного суду Тернопільської області за пунктами 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років, звільненого 10 грудня 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 3 роки 1 місяць 9 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 липня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком суду, ОСОБА_1 25 січня 2020 року приблизно о 19:25, перебуваючи за місцем проживання в будинку в АДРЕСА_1, під час конфлікту на ґрунті особистих непорозумінь з дружиною ОСОБА_2 умисно завдав останній ряд цілеспрямованих ударів кулаками обох рук в область грудної клітки з правої та лівої сторони. Після яких ОСОБА_2 впала на підлогу обличчям вниз, а ОСОБА_1 став правим коліном на її спину та почав завдавати удари ременем по спині, а потім завдав ОСОБА_2 ще два удари правою ногою в область спини, спричинивши потерпілій тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили її смерть. 
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 17 березня 2022 року апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишив без задоволення, а зазначений вирок районного суду - без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та її доповненні засуджений порушує питання про скасування постановлених у справі судових рішень та закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що судовий розгляд справи проведено з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що у справі не зібрано беззаперечних, взаємоузгоджених доказів на підтвердження його винуватості в умисному заподіянні потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, від яких вона померла. Посилається на те, що слідчий експеримент за його участю проведено за відсутності захисника, із застосуванням недозволених методів слідства з боку працівників правоохоронних органів. Вказує, що з моменту його фактичного затримання не було забезпечено захисником, чим порушено вимоги п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК, оскільки у матеріалах провадження міститься довідка, в якій зазначено, що він з молодого віку хворіє на олігофренію легкої степені дебільності. Зазначає про те, що апеляційний розгляд було проведено незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_7 попередньо йому відмовляла у поновленні строку на апеляційне оскарження вироку, а тому була упередженою особою. Вважає, що судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК.
У запереченні на касаційну скаргу засудженого прокурор просив залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, а прокурор заперечував проти її задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому, відповідно до ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно зі ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, зокрема, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Разом із тим, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_1 , апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.
Як убачається з матеріалів провадження, на досудовому розслідуванні ОСОБА_1 наголошував на застосуванні до нього недозволених методів досудового розслідування під час проведення слідчого експерименту 27 січня 2020 року, у зв`язку з чим його захисник ОСОБА_8 16 березня 2020 року звернувся до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові з заявою - повідомленням про злочин, вчинений відносно ОСОБА_1 , передбачений ст. 365 КК, та просив внести ці відомості до ЄРДР. 
Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування вчинених працівником правоохоронного органу.  
Однак вказане управління, відповідно до листа від 23 березня 2020 року                       № і-1698/12-03/2-20у відомості до ЄРДР не внесло, а скерувало вказану заяву до ГУ НП у Тернопільській області з вказівкою про проведення службової перевірки по вказаній заяві.
Дисциплінарною комісією ГУНП в Тернопільській області було проведено службове розслідування за фактами, викладеними у зверненні захисника ОСОБА_8 щодо можливих неправомірних дій з боку окремих працівників Чортківського ВП ГУНП в області та управління КОРД ПОП ГУНТ в області відносно ОСОБА_1 , та згідно висновку від 24 квітня 2020 року, який був доданий прокурором до заперечення, фактів порушення законності та службової дисципліни в діях указаних працівників по відношенню до ОСОБА_1 не встановлено.
Під час розгляду кримінального провадження в місцевому суді обвинувачений  ОСОБА_1 та його захисник також зазначали про те, що слідчий експеримент 27 січня 2020 року проведено із застосуванням недозволених методів слідства з боку працівників правоохоронних органів до ОСОБА_1 , і просили визнати цей доказ недопустимим. При цьому ОСОБА_1 в своїх клопотаннях у суді першої інстанції неодноразово наполягав на проведенні розслідування щодо вищевказаних працівників поліції.
Місцевий суд, розглядаючи вказані клопотання ОСОБА_1 та його захисника щодо застосування недозволених методів слідства, не скерував їх у належний орган відповідно до ч. 4 ст. 216 КПК, а 15 липня 2021 року закінчив судовий розгляд з ухваленням щодо ОСОБА_1 вироку, в якому зазначив, що згідно листів: державного бюро розслідувань від 25 вересня 2020 року за зверненням ОСОБА_1 щодо можливого вчинення кримінального правопорушення працівниками поліції Тернопільської області, національної поліції в Тернопільській області від 28 вересня 2020 року, від 24 квітня 2020 року, повідомлення національної поліції України департаменту внутрішньої безпеки Тернопільське управління від 02 жовтня 2020 року, службове розслідування проведено, і в діях поліцейських порушень законності та службової дисципліни не встановлено. 
Оспорюючи вирок місцевого суду, засуджений ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі крім інших доводів вказував на те, що до нього застосовувалися недозволені методи слідства під час проведення слідчого експерименту 27 січня 2020 року, внаслідок чого він під психічним та фізичним впливом себе оговорив.  
З урахуванням тієї обставини, що ОСОБА_1 у судовому засіданні заперечував свою причетність до злочину і вказував про застосування до нього недозволених методів слідства, перевірка таких його доводів набуває вирішального значення для оцінки вищевказаного протоколу слідчого експерименту як доказу на предмет допустимості у цьому кримінальному провадженні. 
Виходячи з положень ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі- Конвенція), за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за ст. 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція Європейського Суду з прав людини, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010  року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 квітня 2011 року).
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), у тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу на те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень усупереч ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом проведення ефективного офіційного розслідування уповноваженим органом.
Однак суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи засудженого про застосування щодо нього недозволених методів слідства та за відсутності проведення належної перевірки таких доводів шляхом офіційного розслідування, зазначив про їх безпідставність, що суперечить усталеній практиці Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях у контексті ст. 3 Конвенції неодноразово наголошував на необхідності проведення ефективного офіційного розслідування скарг особи про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень.
Враховуючи викладене, нездійснення належної перевірки заяви ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_8 щодо незаконних методів слідства свідчить про незабезпечення реалізації права особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, не надав відповідей на усі її доводи та належним чином не мотивував своїх висновків, формально зазначив про здійснену перевірку правоохоронними органами.
Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило апеляційному суду ухвалити мотивоване й обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Оскільки питання про доведеність чи недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину має бути вирішено за наслідками апеляційної процедури, то подану касаційну скаргу слід задовольнити частково.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, належним чином розглянути апеляційну скаргу та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Доводи засудженого в касаційній скарзі аналогічні його доводам в апеляційній скарзі, а тому мають бути перевірені під час нового розгляду справи.     
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних  особливостей (ст. 434 КПК). У свою чергу ст. 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення  в порядку, передбаченому статтями 368 - 380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання  про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на 60 днів.
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК).  
Тому з метою забезпечення апеляційного перегляду справи як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння особливо тяжкого злочину, засудженому слід залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 
Відповідно до ст. 5 Конвенції  про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути позбавлено свободи, окрім  законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом.  У справі «Руслан Яковенко проти України» Європейський Суд з прав людини зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні пп. «а» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.  
Після  скасування ухвали апеляційного суду, продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким установлено вину засудженого та призначено покарання, хоча вирок і не набрав законної сили. Тому подальше тримання засудженого під вартою, з урахуванням наведених вище ризиків, на переконання колегії суддів є обґрунтованим.
Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про особу засудженого, колегія суддів вважає за необхідне залишити  ОСОБА_1  під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 17 березня 2022 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
ОСОБА_1 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_3                                              ОСОБА_4                                 ОСОБА_5