ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" листопада 2022 р.           Справа№ 910/17169/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Руденко  М.А.
суддів:            Барсук  М.А. 
          Пономаренка  Є.Ю. 

при секретарі           Реуцькій Т.О.

За участю представників:           
від позивача:   Вікентьєв В.Г. (довіреність від 27.07.2022 №17841/1) 
від відповідача:          не з`явились 
від третьої особи:    Денисенко Т.М. (ордер серія АЕ №1102002 від 10.11.2021)  
розглянувши апеляційну скаргу           товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова компанія «Спецзапчасть»
на рішення          господарського суду міста Києва від 11.02.2022
у справі                    №910/17169/21 (суддя Борисенко І.І.)
за позовом                    акціонерного товариства «Марганецький гірничо-збагачувальний комбінат»
до                               акціонерного товариства «Банк Альянс»
третя особа          товариство з обмеженою відповідальністю «Торгова компанія «Спецзапчасть»
про стягнення 110  207,81 грн.,-
В С Т А Н О В И В:
Позов заявлено про стягнення з відповідача на користь позивача 110  207,81 грн. суми банківської гарантії за неналежне виконання третьою особою своїх зобов`язань за договором поставки № 55 від 16.02.2021, а саме поставку товару  неналежної якості, які були забезпечені відповідачем як гарантом за банківською гарантією № 1665-21 від 26.03.2021.
Відповідач та третя особа проти задоволення позову заперечили, пославшись на:
- те, що позивач звернувся до відповідача з вимогою про сплату коштів за банківською гарантією поза межами строку дії спірної банківської гарантії, так як її умовами погоджено, що термін дії гарантії  по 23.08.2021 включно в той час як відповідну вимогу відповідачем отримано 25.08.2021, що свідчить про відсутність підстав для виплати суми гарантії;
- доказом відсутності настання гарантійного випадку  є, зокрема, звернення третьої особи до  господарського суду Дніпропетровської області з позовом до позивача про спонукання позивача до виконання зобов`язань за договором поставки № 55 від 16.02.2021  шляхом приймання товару на умовах, які визначені сторонами у спірному договорі (справа № 904/8791/21), а також підписання позивачем вже після відкриття провадження у вказаній справі видаткової накладної № РН-08091 від 08.09.2021 та акту приймання-передачі товару № 504 від 08.11.2021, які підтверджують факт поставки третьою особою позивачу за умовами спірного договору товару належної якості;
- те, що первісно товар був поставлений третьою особою  04.06.2021, що підтверджується товарно-транспортною накладною № 0406-1 від 04.06.2021 та видатковою накладною № РН-04061 від 04.06.2021, проте вказаний товар позивачем був повернутий 16.08.2021, з огляду на що, на виконання умов спірного договору третьою особою у встановлені строки здійснено заміну товару. Вказане свідчить про те, що у спірному випадку відсутній факт порушення строків поставки, так як спочатку товар було поставлено у визначені спірним договором строки, а лише потім на вимогу позивача  товар замінено також  у строки, визначені таким договором.
Рішенням господарського суду міста Києва від 11.02.2022 по справі № 910/17169/21 позов задоволено повністю.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що:
- матеріалами справи підтверджується звернення позивача до відповідача з вимогою про сплату коштів за банківською гарантією у межах строку дії спірної банківської гарантії так як: 
1) позивач звернувся до відповідача із вимогою (вих. № 3495/1 від 17.08.2021) яку третьою особою отримано 25.08.2021, що, враховуючи те, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №1191-р «Про перенесення робочих днів у 2021 році» та прийнятою на його виконання постановою Правління Національного банку України  від 22.06.2021 № 56 у 2021 році робочі дні банківської системи України перенесено з 21.08.2021-24.08.2021 на 25.08.2021, свідчить про отримання такої вимоги у визначені спірною гарантією строки;
2) матеріалами справи підтверджено, що позивачем направлено вимогу № 3495/1 від 17.08.2021 до Банка-Гаранта, та у свою чергу 18.08.2021 Банк-Бенефеціар АТ «Банк Кредит Дніпро» направив SWIFT - повідомлення (формату МТ799 на адресу aijsuauk) до АТ «Банк Альянс» щодо вимоги про сплату коштів та реквізити для їх сплати згідно банківської гарантії, що свідчить про те, що відповідач станом на 18.08.2021 був повідомлений та обізнаний про існування вимоги платежу № 3495/1 від 17.08.2021;
- посилання третьої особи на те, що в провадженні господарського суду Дніпропетровської області перебувала справа №904/8719/21 за її позовом до позивача щодо зобов`язання прийняти поставлений товар є безпідставними, з огляду на те, що в тексті наявної у справі копії позову, третьою особою визнається факт не виконання нею умов договору поставки в частині поставки позивачу товару належної якості у  зв`язку з чим, поставлений товар був замінений на товар, відповідно до умов спірного договору. 
Не погоджуючись з судовим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю «Торгова компанія «Спецзапчасть» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2022 по справі №910/17169/21 скасувати, винести нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, а також розглянути справу за участі представника та повідомити останнього про дату, час та місце судового розгляду.
У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що оспорюване рішення суду першої інстанції є таким, що винесено судом першої інстанції без з`ясування обставин, що мають значення для справи та за невідповідності висновків, викладених у рішенні суду встановленим обставинам справи.
У обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт послався на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, додатково зауваживши на тому, що:
- суд першої інстанції дійшов невірного висновку про те, що апелянтом не заперечується факт невиконання ним зобов`язань за договором поставки № 55 від 16.02.2021 в частині поставки товару належної якості;
- так, поставка товару за спірним договором фактично відбулась у встановлений специфікацією № 1 до спірного договору строк, а саме до 29.07.2021, проте саме позивачем не було виконано визначеного п. 3.8 спірного договору зобов`язання щодо підписання акта приймання-передачі товару за кількістю та якістю з підстав виникнення у останнього через одинадцять днів після поставки товару претензій щодо його якості, проте вказані обставини не можуть свідчить про неналежне виконання третьою особою умов спірного договору, а лише підставою для застосування інших передбачених п.п. 5.3, 5.4  спірного договору положень (вказані положення регулюють порядок дій сторін у випадку виникнення у позивача претензій щодо якості товару  - примітка суду);
- в свою чергу позивачем та третьою особою  08.07.2021 складено акт № 1 перевірки продукції за якістю (комплектністю) який представником третьої особи  підписано з окремою думкою;
- в подальшому між позивачем та третьою особою відбувалось листування з приводу встановлення якості поставленого товару, а сам товар за накладною повернення товару № 16/08/21 від 16.08.2021 та товарно-транспортною накладною № 16/08/21 від 16.08.2021 був позивачем третій особі повернутий як такий, що не відповідає умовам якості;
- водночас 08.09.2021 на виконання п. 5.4 спірного договору третьою особою здійснено заміну товару, що підтверджується товарно-транспортною накладною № 0809-1 від 08.09.2021 та видатковою накладною № РН-08091 від 08.09.2021, проте позивач ухилився від підписання  акту приймання-передачі такого товару, з огляду на що третя особа і звернулась до господарського суду Дніпропетровської області з відповідним позовом до позивача про зобов`язання прийняти поставлений товар (справа №904/8719/21);
- при цьому після порушення провадження у справі №904/8719/21 позивач підписав акт приймання-передачі товару № 504 від 08.11.2021 з огляду на що провадження у вказаній справи закрито за клопотання третьої особи про відмову від позову;
- вказані обставини свідчать саме про те, що третьою особою було виконано умови спірного договору щодо поставки товару належної якості;
- умовами спірної гарантії встановлено що відповідна вимога має бути саме одержана гарантом у встановлений строк, а відтак, направлення такої вимоги у визначений гарантією строк, а одержання її гарантом після закінчення такого строку не може свідчить про дотримання  позивачем умов гарантії щодо строку пред`явлення вимоги;
- направляючи відповідну вимогу 19.08.2021 та будучі обізнаним як про настання святкового та передсвяткового днів, так і про те, що середній строк доставки поштових відправлень акціонерним товариством «Укрпошта» по Україні становить три дні, позивач мав змогу направити вимогу із залученням кур`єра або інших служб доставки або засобами електронного поштового зв`язку або повідомити відповідача про факт її направлення. 
Скаржник в апеляційній скарзі також звернувся з клопотанням про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2022, а на підтвердження наявності відповідних підстав для поновлення такого строку додав до матеріалів справи копії листа позивача вих.№ 855/1 від 04.04.2022 та листа відповідача вих.№ 05/955 від 21.04.2022.
Враховуючи, що вказані докази надані апелянтом саме на підтвердження наявності підстав для поновлення йому строку на апеляційне оскарження такі докази не є додатковими доказами по суті спору.
Крім того, апелянтом до апеляційної скарги додана копія ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 10.01.2022 по справі № 904/8719/21, проте, враховуючи, що інформація щодо судових рішень є загальновідомою, їх тексти містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень, такий документ також не можна вважати додатковим доказами по справі.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.05.2022 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Пономаренко Є.Ю., Кропивна Л.В.
З огляду на те, що вказана апеляційна скарга була подана 02.05.2022 безпосередньо до суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування у суду першої інстанції матеріалів справи №910/17169/21 та відкладення вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за вказаною апеляційною скаргою до надходження матеріалів даної справи з суду першої інстанції.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» було введено воєнний стан в Україні, із змінами Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 №259/2022 та від 17.05.2022 №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні».
Листом Північного апеляційного господарського суду від 03.05.2022 витребувано з господарського суду міста Києва матеріали справи №910/17169/21.
05.05.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи господарського суду міста Києва.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2022 враховуючи перебування у відпустці судді Кропивної Л.В., яка не є головуючим суддею, справу №910/17169/21 передано на повторний автоматизований розподіл.
Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.02.2022, справу №910/17169/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від  19.05.2022 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова компанія «Спецзапчасть» на рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2022 у справі №910/17169/21 прийнято до свого провадження у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуюча суддя), судді: Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю., товариству з обмеженою відповідальністю «Торгова компанія «Спецзапчасть» поновлено  пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2022 у справі №910/17169/21, відкрито апеляційне провадження у справі №910/17169/21, зупинено дію оскаржуваного рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2022 у справі №910/17169/21 до закінчення апеляційного провадження у даній справі, призначено справу до розгляду на 12.07.2022 об 11 год. 15 хв. 
24.05.2022 через систему «Електронний суд» Північного апеляційного господарського суду від адвоката товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова компанія «Спецзапчасть» Денисенко Тетяни Миколаївни надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon» (електронна пошта для зв`язку denysenko.tatiana@gmail.com), яке задоволено ухвалою суду від 25.05.2022.
14.06.2022 до суду від позивача надійшов  відзив на апеляційну скаргу в якому позивач, з посиланням на те, що:
- умовами спірної гарантії чітко встановлений спосіб її направлення відповідачу, а відтак посилання апелянта на те, що позивач мав можливість направити таку вимогу у будь-який інший спосіб є необґрунтованими та неправомірними;
- факт поставки третьою особою товару неналежної якості підтверджується тим, що саме з цієї причини позивачем такий товар було повернуто третій особі за накладною за накладною повернення товару № 16/08/21 від 16.08.2021 та товарно-транспортною накладною № 16/08/21 від 16.08.2021;
- судом першої інстанції в повній мірі досліджені та  встановлені обставини щодо направлення позивачем відповідачу відповідної вимоги платежу № 34/95/1 від 17.08.2021,
просить  апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2022 розгляд справи відкладено на 20.09.2022, в зв`язку з неявкою уповноважених представників сторін.
13.09.2022  через канцелярію суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2022 клопотання позивача було задоволено, розгляд справи відкладено до  25.10.2022.
25.10.2022 через канцелярію суду від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, в зв`язку з повітряними тривогами а також відсутністю світла в приміщення суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2022, клопотання представника відповідача було задоволено, розгляд справи відкладено на 15.11.2022, в зв`язку з оголошенням повітряної тривоги, а також з відсутністю електропостачання в приміщенні суду, відповідно до Акту Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2022
15.11.2022 у судовому засіданні  представник третьої особи підтримав вимоги своєї апеляційної скарги просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. 
Представник позивача, заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення , а рішення суду першої інстанції без змін. 
Представник відповідача, у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце справи сторони повідомлялись належним чином, а саме шляхом направлення процесуальних документів на офіційну електронну адресу сторін в підсистемі "Електронний суд", що підтверджується наявними в матеріалах справи довідками про доставку електронного документа, а також додатково була направлена ухвала на електронну адресу відповідача яка зазначена в процесуальних документах. (а.с.4-9 т.2)
Відповідно до  ст. 242 ГПК України  днем вручення судового рішення є, зокрема, день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи.
Колегією суддів під час розгляду даної справи враховано, що на підставі  указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022  (зі змінами від 14.03.2022, від 18.04.2022),  Закону України №2102-IX від 24.02.2022  в Україні введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.
Статтею 3 Конституції України  передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Стаття 27 Конституції України  передбачає, що обов`язок держави - захищати життя людини.
Разом з тим, у відповідності до вимог п. 1  ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.
Відповідно до ч. 12  ст. 270 ГПК України  неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.
А тому, враховуючи, що під час воєнного стану суди не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого  Конституцією України  і гарантованого  ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, а також те, що представник відповідача був присутній у судових засіданнях 20.09.2022 та надавав свої пояснення, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представника відповідача.   
Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 16.02.2021 третя особа як постачальник та позивач як покупець уклали договір поставки № 55 (далі Договір), відповідно до п. 1.1 якого з метою здійснення господарської діяльності постачальник зобов`язується передати у власність покупцеві товар, повне найменування якого (номенклатура, асортимент) марка, вид, сорт, кількісні та якісні характеристики, код товару УКТ ЗЕД вказуються в специфікаціях (додатках) до Договору, які є невід`ємною частиною, а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар та оплатити його в порядку і на умовах, передбачених цим Договором. (а.с.8-12 т.1)
Згідно до п.2.1 Договору детальна інформація про кількісні та якісні характеристики Товару міститься в специфікаціях (додатках) до цього Договору.
Відповідно до п.3.1 Договору постачальник зобов`язується поставити покупцю товар способом і на умовах, зазначених в специфікаціях (додатках) до цього Договору. Умови поставки визначаються відповідно до Міжнародних правил тлумачення термінів Інкотермс -2010.
Також, 16.02.2021 сторонами підписано Специфікацію № 1 до Договору в якій погоджено, що третя особа протягом 120 календарних днів з дати відкриття акредитиву зобов`язана поставити на користь позивача товар - стрічка конвеєрна гумовотканинна з гумовими бортами 200- ЕР-2000/5 8+4 W, ГОСТ ТУ -  DIN 22102, код товару УКТ ЗЕД - 4010 12 0090, в кількості 320 (бухти 1х160 м.п.) по ціні 2  023,97 грн. без ПДВ, сума з ПДВ - 647  670,40 грн.(а.с.16 т.2)
Відповідний акредитив було відкрито 31.03.2021, а відтак товар третя особа мала поставити у строк по 29.07.2021 включно.
Також у Специфікації № 1 сторонами погоджено наступні умови поставки товару: DDP, склад позивача, м. Марганець (згідно Інкотермс-2021).
Звертаючись до суду з цим позовом позивач посилається на те, що третьою особою за умовами Договору був поставлений товар неналежної якості в строки визначені договором поставки та специфікацією до нього, в той час як відповідач та третя особа проти вказаного заперечують.
Щодо обставин поставки товару неналежної якості колегія суддів зазначає про наступне.
Відповідно до п.3.7 Договору  датою поставки товару є дата передачі товару постачальником покупцеві, яка зазначена в підписаній обома сторонами видатковій накладній, товарно-транспортній накладній.
04.06.2021 сторонами підписано товарно-транспортну накладну № 0406-1 та  видаткову накладну № РН-04061 від 04.06.2021 щодо поставки третьою особою позивачу стрічки конвеєрної гумовотканинної з гумовими бортами 200-ЕР-2000/5 8+4 W в кількості 320 кв.м. за ціною 734  718,72 грн. (а.с.21,22 т.1)
Позивач вказує, що під час приймання вказаного товару за якістю на складі було виявлено невідповідність товару якості (комплектності) згідно умовам Договору  та Специфікації №1 до Договору, а саме встановлено відсутність маркування стрічки  про що складено Акт перевірки продукції № 1857 від 15.06.2021.(а.с.24 т.1)
Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) зобов`язанням є  правовідношення,  в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати  роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно до вимог ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 ЦК України.
Статтею  11 ЦК України передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та  обов`язків, зокрема, є договори.
Відповідно до ч.1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).
Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
У п. 5.2 Договору встановлено, що покупець здійснює прийом товару за якістю відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу при раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 № П-7 зі змінами та доповненнями (далі Інструкція П-7).
Так, Інструкцією П-7 встановлено, що:
          - при виявленні невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, що надійшла, тари або упаковки вимогам стандартів, технічних умов, креслень, зразків (еталонів), договору або даних, зазначених у маркуванні та супровідних документах, що засвідчують якість продукції (п. 14 цієї Інструкції), одержувач зупиняє подальший прийом продукції та складає акт, у якому вказує кількість оглянутої продукції та характер виявлених при прийомі дефектів.
Одержувач зобов`язаний забезпечити зберігання продукції неналежної якості або некомплектної продукції в умовах, що запобігають погіршенню її якості та змішання з однорідною продукцією. Одержувач також зобов`язаний викликати для участі у продовженні приймання продукції та складання двостороннього акту представника іногороднього виробника (відправника), якщо це передбачено в Основних та Особливих умовах поставки, інших обов`язкових правилах або договорі.
У договорах можуть бути передбачені випадки, коли явка представника іногороднього виробника (відправника) для участі у прийманні продукції за якістю та комплектністю та складання акта є обов`язковою.
При однорідному постачанні виклик представника виробника (відправника) та його явка для участі у перевірці якості та комплектності продукції та складання акта є обов`язковими (п. 16);
- у повідомленні про виклик, направлений виробнику (відправнику), має бути зазначено:
а) найменування продукції, дата та номер рахунку-фактури або номер транспортного документа, якщо на момент виклику рахунок не отримано;
б) основні недоліки, виявлені у продукції;
в) час, на який призначено приймання продукції за якістю або комплектністю (у межах встановленого для приймання строку);
г) кількість продукції неналежної якості чи некомплектної продукції (п. 17);
- повідомлення про виклик представника виробника (відправника) має бути направлене (передане) йому по телеграфу (телефону) не пізніше 24 год., а щодо продукції, що швидко псується, негайно після виявлення невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, тари або упаковки встановленим вимогам, якщо інші строки не встановлені Основними та Особливими умовами постачання, іншими обов`язковими для сторін правилами чи договором (п. 18);
- при неявці представника виробника (відправника) за викликом одержувача (покупця) у встановлений термін і у випадках, коли виклик представника іногороднього виробника (відправника) не є обов`язковим, перевірка якості продукції проводиться представником відповідної галузевої інспекції з якості продукції, а перевірка якості товарів - експертом бюро товарних експертиз чи представником відповідної інспекції з якості.
За відсутності відповідної інспекції з якості або бюро товарних експертиз у місці знаходження одержувача (покупця), при відмові їх виділити представника або неявки його на виклик одержувача (покупця) перевірка проводиться:
а) за участю компетентного представника іншого підприємства (організації), виділеного керівником або заступником керівника цього підприємства (організації), або
б) за участю компетентного представника громадськості підприємства-отримувача, призначеного керівником підприємства з-поміж осіб, затверджених рішенням фабричного, заводського або місцевого комітету профспілки цього підприємства, або
в) одностороннім підприємством-отримувачем, якщо виробник (відправник) дав згоду на одностороннє приймання продукції (п. 20);
- за результатами приймання продукції за якістю та комплектністю за участю представників, зазначених у пп. 19 та 20 цієї Інструкції, складається акт про фактичну якість та комплектність отриманої продукції. Акт має бути складений у день закінчення приймання продукції за якістю та комплектністю. (П. 29);
- акт має бути підписаний усіма особами, які брали участь у перевірці якості та комплектності продукції. Особа, яка не згодна зі змістом акта, зобов`язана підписати його із застереженням про свою незгоду та викласти свою думку.
В акті перед підписом осіб, які брали участь у прийманні, має бути зазначено, що ці особи попереджені про те, що вони несуть відповідальність за підписання акта, що містить дані, які не відповідають дійсності.
Якщо між виробником (відправником) та одержувачем виникнуть розбіжності щодо характеру виявлених дефектів та причини їх виникнення, то для визначення якості продукції одержувач зобов`язаний запросити експерта бюро товарних експертиз, представника відповідної інспекції з якості або іншої компетентної організації (п. 30).
При цьому за умовами Договору:
- у разі виявлення покупцем під час приймання невідповідності фактично поставленого товару кількості та/або якості і/або асортименту та/або будь-яким іншим умовам Договору покупець має право відмовитися від прийняття товару та розірвати даний Договір в односторонньому порядку без відшкодування будь-яких збитків, матеріального і морального збитку постачальнику, або діяти в наступному порядку: покупець письмово, в тому числі за допомогою факсимільного, електронного зв`язку або листом з повідомленням про вручення, сповіщає про це постачальника і вказує термін, в який повинен прибути представник постачальника на територію покупця. Постачальник або його представник за дорученням зобов`язаний прибути не пізніше чим у триденний термін після отримання виклику, за виключенням часу проїзду для посвідчення факту невідповідності товару умовам договору шляхом підписання відповідного акту передбаченого вимогам Інструкції П-6/П-7. Постачальник зобов`язаний не пізніше чим на другий день після отримання виклику повідомити (в тому числі за допомогою факсимільного, електронного зв`язку або листом з повідомленням про вручення) покупця про прибуття/не прибуття представника для участі у прийманні товару за кількістю та/або якістю. Представник постачальника за дорученням зобов`язаний мати при собі оригінал довіреності, що підтверджує його повноваження діяти від імені постачальника (п. 5.3);
- протягом 2 (двох) робочих днів з моменту прибуття постачальника або його представника за довіреністю, сторони складають та підписують відповідний акт. У разі невідповідності кількості, якості, асортименту та інших характеристик поставленого товару умовам Договору, сторони складають та підписують відповідний акт. У разі невідповідності якості, асортименту та інших характеристик поставленого товару умовам Договору, постачальник зобов`язується замінити неякісний, невідповідний асортименту та іншим характеристикам товар на якісний, відповідного асортименту та іншим характеристикам, протягом 20 (двадцяти) календарних днів з дати підписання відповідного акту. Витрати, у тому числі транспортні, по заміні товару покладаються на постачальника. (п.5.4);
- у випадку, якщо постачальник не прибув або прибув з порушення встановленого п. 5.3 Договору строку, або відмовляється підписувати акт про невідповідність якості/кількості/асортименту поставленого товару умовам Договору або, за наявності спірних питань між сторонами про відповідність поставленого товару умовам Договору, покупець має право для перевірки відповідності якості товару залучити представника незалежної організації (Торгово-промислової палати України або організації, узгодженої сторонами). У цьому випадку висновок незалежної організації є підставою для виникнення у сторін прав та обов`язків, передбачених Договором. Постачальник зобов`язується замінити неякісний товар на якісний протягом 20 календарних днів з дати направлення висновку незалежної організації покупцем постачальнику (п. 5.5).  
Отже, виходячи зі змісту  Інструкції  П-7, одержувач зобов`язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складання двостороннього акту представника іногороднього виготовлювача (відправника), якщо це передбачено в Основних та Особливих умовах поставки, інших обов`язкових правилах чи договорі, а п. 2.3 Договору містить вказівку про обов`язковий виклик представника постачальника  для приймання товару у випадку виявлення невідповідності товарів при прийманні для складання акту рекламації.
В свою чергу сторонами у Договорі фактично погоджено наступний порядок приймання товару за якістю у випадку, якщо покупець не бажає скористатися правом на розірвання Договору в односторонньому порядку:
- у разі виявлення покупцем під час приймання невідповідності фактично поставленого товару вимогам щодо якості покупець письмово сповіщає  про це постачальника і вказує термін, в який повинен прибути представник постачальника на територію покупця;
- представник постачальника зобов`язаний прибути для посвідчення факту невідповідності товару умовам договору шляхом підписання відповідного акту передбаченого вимогам Інструкції П-6/П-7 не пізніше чим у триденний термін після отримання виклику, за виключенням часу проїзду;
-  постачальник зобов`язаний не пізніше чим на другий день після отримання виклику повідомити покупця про прибуття/не прибуття представника для участі у прийманні товару за кількістю та/або якістю;
- протягом 2 (двох) робочих днів з моменту прибуття постачальника сторони складають та підписують відповідний акт невідповідності якості, поставленого товару умовам Договору;
- у випадку, якщо постачальник не прибув або прибув з порушення встановленого п. 5.3 Договору строку, або відмовляється підписувати акт про невідповідність якості  поставленого товару умовам Договору, або за наявності спірних питань між сторонами про відповідність поставленого товару умовам Договору, покупець має право для перевірки відповідності якості товару залучити представника незалежної організації (Торгово-промислової палати України або організації, узгодженої сторонами).
З наявного у матеріалах справи листування сторін (листи позивача № 2474/5 від 18.06.2021, № 2902/5 від 19.07.2021, № 3050/5 від 26.07.2021, № 3003/5 від 29.07.2021, № 3176/5 від 04.08.2021 та листи третьої особи № 2306/05 від 23.06.2021,  № 2906/03 від 29.06.2021 № 1607/1 від 16.07.2021, № 2107/1 від 21.07.2021, № 2807/1 від 28.07.2021, № 3007/1 від 30.07.2021) (а.с.26,27,30, 31,33,34,36,37 т.1), а також протоколу випробувань № 9141 від 07.07.2021(а.с.38т.1) та складеного комісією за участю представників позивача та третьої особи та підписаного останньою із зауваженнями акту перевірки продукції за якістю (комплектності) № 1 від 08.07.2021 (а.с.29 т.1) слідує, що:
- окрім вимоги щодо відсутності маркування поставленого товару позивачем третій особі висунуто претензії щодо відповідності спірного товару вимогам щодо міцності (протокол випробувань № 9141 від 07.07.2021) (а.с.38 т.1);
- сторони не дійшли згоди щодо підписання відповідного акту про невідповідність якості  поставленого товару умовам Договору, а третя особа не погодилась з результатами наданого позивачем протоколу випробувань № 9141 від 07.07.2021, з огляду на що позивач запросив представників третьої особи для спільного відбору проб товару та направлення їх для проведення повторних випробувань на розрив у обрану третьою особою лабораторію;
- третя особа представників для спільного відбору проб товару та направлення їх для проведення повторних випробувань на розрив у обрану третьою особою лабораторію не направила.
У подальшому спірний товар за накладною повернення товару № 16/08/21 від 16.08.2021  (а.с.110 т.1) та товарно-транспортною накладною № 16/08/21 від 16.08.2021 (а.с.111 т.1) позивачем третій особі повернутий як такий, що не відповідає умовам якості, а згодом третьою особою здійснено заміну товару, що підтверджується товарно-транспортною накладною № 0809-1 від 08.09.2021 (а.с.107 т.1) та видатковою накладною № РН-08091 від 08.09.2021 (а.с.88 т.1) та не заперечувалось представниками сторін в судовому засіданні.
В свою чергу, з огляду на ухилення позивача від підписання відповідного акту про приймання-передачу поставленого за товарно-транспортною накладною № 0809-1 від 08.09.2021 (а.с.107 т.1) та видатковою накладною № РН-08091 від 08.09.2021 товару (а.с.88 т.1), третя особа звернулась до господарського суду Дніпропетровської області з відповідним позовом до позивача про зобов`язання прийняти поставлений товар (справа №904/8719/21).
08.11.2021 позивачем підписано акт приймання-передачі товару за кількістю та якістю та зміни ціни товару  № 504 (а.с.87 т.1), з огляду на що третя особа звернулась до господарського суду Дніпропетровської області з заявою про закриття провадження у справі, яку судом задоволено та ухвалою від 10.01.2022 закрито провадження у справі № 904/8719/21.
Колегія суддів зазначає про те, що викладені вище обставини у їх сукупності свідчать саме про порушення третьою особою положень Договору та поставку позивачу 04.06.2021 товару неналежної якості про що, зокрема, свідчить те, що третьою особою проведено заміну такого товару яка, як зазначено нею самою, проводилась в порядку п. 5.4 Договору який встановлює обов`язок замінити товар неналежної якості.
До того ж за умовами Договору, які  в силу положень ч. 1 ст. 628 ЦК України є обов`язковими для сторін, у випадку недосягнення згоди між сторонами з приводу якості товару покупець має право (а не обов`язок - примітка суду) для перевірки відповідності якості товару залучити представника Торгово-промислової палати України або іншої організації, узгодженої сторонами.
Проте, враховуючи відсутність у матеріалах справи доказів погодження позивачем та третьою особою такої організації, позивач надав третій особі можливість провести відповідне дослідження якості спірного товару у будь-якій обраній нею організації, проте третя особа таким правом не скористалась та, відповідно, не спростувала те, що 04.06.2021 нею позивачу поставлено товар неналежної якості. 
Згідно з ч. 1 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. 
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. (ч. 2 ст. 712 ЦК України)
Згідно зі ст. 673 ЦК України, продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар який відповідає цим вимогам. Продавець і покупець можуть домовитися про передання товару підвищеної якості порівняно з вимогами, встановленими законом.
Статтею 663 ЦК України встановлено, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 ЦК України.
Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.
Колегія суддів зазначає про те, що всупереч положенням чинного законодавства та умовам Договору третьою особою у строк, погоджений сторонами у Специфікації № 1, не був поставлений товар належної якості, оскільки за умов Специфікації № 1 Товар належної якості повністю мав бути поставлений протягом 120 календарних днів з дня відкриття акредитиву (31.03.2021), тобто в строк до 29.07.2021 включно. 
При цьому, той факт що в подальшому третьою особою поставлений товар якій позивачем прийнятий без зауважень щодо якості, обставин щодо порушення третьою особою обов`язків щодо поставки Товару належної якості у визначений Договором строк  не спростовує.
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.
За приписами ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ст. 560 ЦК України).
Частина 1 ст. 563 ЦК України встановлює, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
В п. 5.13 Специфікації № 1 сторонами погоджено, що з метою  забезпечення виконання постачальником зобов`язань по постачанню товару, передбачених даною специфікацією, постачальник надає покупцю банківську гарантію виконання в розмірі 15% (але не більше 200  000,00 грн.) від суми специфікації на умовах зазначених у Додатку № 2 до Договору.
На виконання умов Специфікації № 1, Банківською гарантією № 1665-21 від 26.03.2021 (а.с.4) (далі Гарантія), виданою відповідачем (банк, Гарант), останній прийняв на себе безвідкличні зобов`язання виплатити позивачу (бенефіціару) суму забезпечення виконання Договору, що складає 116  580,67 грн., протягом  п`яти банківських днів після дня отримання від бенефіціара оригіналу належно оформленої письмової вимоги, яка буде містити посилання на дану Гарантію виконання, суму, яку вимагається сплатити, та твердження про факт порушення третьою особою  (принципалом) зобов`язань за Договором (гарантійний випадок), перелік яких наведено в Гарантії.
За умовами Гарантії:
- до гарантійних випадків, серед іншого, належить поставка товару по якості, що не відповідає вказаній в п. 2.2 Договору;
- до вимоги обов`язково мають бути додані документи, які підтверджують факт порушення зобов`язань з боку принципала, а саме: копія листа звернення з посиланням на дану гарантію покупця до постачальника з вимогою виконати умови Договору, документи, що підтверджують невиконання постачальником вимоги покупця виконати умови Договору і порядку та строки, передбачені Договором. Додатково, залежно від типу порушення умов Договору (гарантійний випадок), також до Вимоги додаються копії супровідних документів на товар та/або копії актів поставки неякісного товару та/або копії  двосторонніх актів підтвердження акту невідповідності товару та/або копії актів про поставку товару з нестачею з вини постачальника;
- з метою ідентифікації, оригінал письмової вимоги бенефіціара  (в разі її виставлення) має містити посилання на номер та дату Гарантії, підпис уповноваженої особи, відбиток печатки бенефіціара  (за наявності) та повинен надсилатися засобами національного оператора поштового зв`язку України за адресою гаранта: Україна, 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50, AT «Банк альянс» до уваги Управління документарних операцій через банк Бенефіціара - AT «Марганецький ГЗК», котрий підтвердить Гаранту автентичним SWIFT-повідомленням (формату МТ799 на адресу: ALJSUAUK), що підпис на Вимозі належить уповноваженій особі Бенефіціара, а печатка - AT «МАРГАНЕЦЬКИЙ ГЗК»;
-  термін дії гарантії з 26.03.2021 по 23.08.2021 включно. Будь-яка вимога за цією гарантією повинна бути отримано гарантом не пізніше цієї дати.
Частиною 2 ст. 564 ЦК України встановлено, що гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
З матеріалів справи слідує, що, з огляду на порушення третьою особою умов Договору, позивач звернувся до відповідача із вимогою № 3495/1 від 17.08.2021 про сплату 110  207,81 грн. (а.с.5-7 т.1), проте  відповідач не сплатив позивачу грошові кошти, пославшись на отримання від позивача вказаної вимоги після спливу терміну банківської гарантії, а саме 25.08.2021. 
Спору щодо форми, змісту, повноти наданих документів, які надані разом з вимогою, сторони не мають. 
Щодо строку пред`явлення вимоги колегія суддів зазначає про таке.
Як слідує з наданої позивачем роздруківки з он-лайн сервісу Укрпошти «Відстеження поштових пересилань» відповідне поштове відправлення з вимогою № 3495/1 від 17.08.2021 (а.с.5-7 т.1) позивачем відповідачу направлено засобами національного оператора поштового зв`язку України 19.08.2021, надійшло до точки видачі 21.08.2021, а отримано відповідачем 25.08.2021.
При цьому 24 серпня є святковим днем.
Розпорядженням Кабінету Міністрів  від 30.09.2020 № 1191-р «Про перенесення робочих днів у 2021 році», серед іншого, встановлено, що з метою забезпечення раціонального використання робочого часу і створення сприятливих умов для святкування у 2021 році  24 серпня - Дня незалежності України, перенесено у 2021 році в порядку та на умовах, визначених законодавством, робочий день з понеділка 23 серпня на суботу 28 серпня. Спеціальний режим роботи банків і їх установ у ці дні визначає Національний банк.
В свою чергу, Національний банк України постановою Правління від 22.06.2021 № 56 «Про перенесення робочих днів банківської системи
України» постановив перенести у 2021 році робочі дні банківської системи України з понеділка 23 серпня на суботу 28 серпня.
Пунктом 2 вказаної постанови, постановлено, банкам організувати роботу щодо своєчасної виплати пенсій, соціальних доплат, інших грошових виплат і забезпечити безперебійну роботу банкоматів, обмінних пунктів та організувати їх підкріплення готівкою різних номіналів. Міжбанківські перекази через систему електронних платежів (далі - СЕТІ) 28 серпня 2021 року будуть здійснюватися датою банківського дня 28 серпня 2021 року. У період з 21 до 24 серпня 2021 року міжбанківські перекази через СЕП здійснюються датою банківського дня 25 серпня. 
За змістом положень п. 3 цієї постанови банкам необхідно повідомити клієнтів про режим роботи в дні, зазначені в п. 1 цієї постанови. 
Вказана інформація є відкритою та розміщена на офіційному сайті Нацбанку https://bank.gov.ua/ua/news/all/viznacheniy-poryadok-roboti-bankivskoyi-sistemi-u-zvyazku-z-perenesennyam-robochih-dniv-u-2021-rotsi).
В свою чергу доказів того, що відповідач повідомляв позивача про те, що робота відповідача у понеділок  23.08.2021 та суботу 28.08.2021 буде організована іншим чином, ніж визначена вищезгаданою постановою № 56 від  22.06.2021, матеріали справи не містять.
За змістом положень ч. 5 ст. 254 ЦК України якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.
З огляду на вказані обставини та враховуючи те, що вимога про сплату коштів отримана відповідачем 25.08.2021, тобто наступного робочого для після вихідних та святкових днів, колегія суддів вважає, що відповідну вимогу відповідачем отримано у встановлені гарантією строки.
До того ж колегія суддів зауважує відповідачу на тому, що відповідне поштове відправлення він мав можливість отримати ще 21.08.2021.
За правилами ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства (ч. 2).
Враховуючи, що відповідач у визначений Гарантією строк позивачу 110  207,81 грн. не сплатив, факт наявності у відповідача станом на дату винесення рішення у справі заборгованості перед позивачем за Гарантією в сумі 110  207,81 грн.  належним чином доведений.
З огляду на викладені вище обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивача 110  207,81 грн.  
Інших підстав для скасування рішення у апеляційній скарзі не наведено.
Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи. 
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суд не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 11.02.2022 у справі №910/17169/21, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.
Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою покладаються на апелянта. 
Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
П О С Т А Н О В И В :
1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова компанія «Спецзапчасть» на рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2022 у справі №910/17169/21 залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2022 у справі №910/17169/21 залишити без змін.
3. Поновити дію рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2022 у справі №910/17169/21
4. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
5.  Матеріали справи №910/17169/21 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст судового рішення складено   30.11.2022

Головуючий суддя                                                            М.А. Руденко 

Судді                                                                                М.А. Барсук

                                                                                Є.Ю. Пономаренко