ПОСТАНОВА                                                   
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 176/1630/18
провадження № 51- 4672 км 21
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,
захисника                                                 ОСОБА_6 ,    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу  засудженого ОСОБА_7  на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2021 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 26 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018040220000137 від 14 лютого 2018 року, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Мінськ Республіки Білорусь, мешканця м. Жовті Води Дніпропетровської області, такого, що не має судимості відповідно до ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК України),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано в строк відбуття покарання період досудового тримання під вартою з моменту його затримання - з 14 лютого 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Запобіжний захід  у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Після набрання вироком законної сили постановлено скасувати заходи забезпечення кримінального провадження вжиті ухвалою слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2018 року у вигляді арешту майна, а саме речових доказів. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено та стягнено на її користь з ОСОБА_7 - 9 157 грн 22 коп. на відшкодування матеріальної шкоди та 300 000 грн на відшкодування моральної шкоди. 
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він 13 лютого 2018 року приблизно в період з 21:00 по 21:20, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у будинку АДРЕСА_1 , разом зі своїми раніше знайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час сварки з ОСОБА_9 , маючи умисел на протиправне заподіяння смерті, а саме вбивство останнього  та  усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання тяжких наслідків і бажаючи їх настання,  умисно наніс не менше двох ударів рукою, зігнутою в кулак в обличчя ОСОБА_9 , від чого потерпілий впав на підлогу. 
Після цього, ОСОБА_7 утримуючи гідравлічний шланг у руках, завдав ним не менше п`яти ударів у різні частини тіла ОСОБА_9 , який лежав на підлозі, та зрозумівши, що останній не подає ознак життя, припинив наносити удари. Від отриманих тілесних ушкоджень 13 лютого 2018 року настала смерть ОСОБА_9 в період часу приблизно з 21:20 до 23:00.
З метою приховування слідів вчиненого злочину, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_9 заздалегідь підготовленими сокирами не менше одного  удару по кожній нижній кінцівці колінного суглоба потерпілого, з метою відділення нижніх частин нижніх кінцівок. 
Дніпровський апеляційний суд 26 липня 2021 року задовольнив частково апеляційну скаргу потерпілої   ОСОБА_8 та  апеляційну скаргу прокурора, вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасував і ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_7 призначив за ч. 1 ст. 115 КК покарання  у виді позбавлення волі  на строк 14 років. В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.  
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції та вирок апеляційного суду щодо нього в частині призначеного покарання, а саме пом`якшити йому покарання за ч. 1 ст. 115 КК, призначивши за цим законом 8 років позбавлення волі. 
Вважає, що суд апеляційної інстанції постановив вирок в порушення вимог статей 337, 338, 341 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та не роз`яснив обвинуваченому право на захист від нового обвинувачення.  На його думку, прокурор, який брав участь в апеляційному розгляді кримінального провадження, фактично попросив суд призначити ОСОБА_7 більш суворіше покарання, при цьому не встановив нові фактичні обставини, не склав обвинувальний акт з формулюванням зміненого обвинувачення, копію якого не надав учасникам провадження і не долучив до матеріалів кримінального провадження. 
Стверджує, що судами не було враховано обставини, на які вказував захисник, що мають істотне значення, а призначене апеляційним судом покарання у виді 14 років позбавлення волі є несправедливим через суворість і не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі. Посилається на те, що він визнав вину та цивільний позов потерпілої в повному обсязі, пропонував потерпілій відшкодувати шкоду до завершення розгляду кримінального провадження, є особою, яка в силу ст. 89 КК не має судимості, на обліку в психіатра та нарколога не перебуває, тому суд апеляційної інстанції при визначенні розміру покарання у виді позбавлення волі повинен був врахувати положення статей 65, 66, 69-1 КК та ст.6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просила касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.
Захисник ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та просила скасувати вирок апеляційного суду.   
Мотиви Суду
Доводи в касаційній скарзі ОСОБА_7 про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі через суворість, колегія суддів вважає неспроможними.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно з положеннями п. 2 ч. 1  і  ч. 2 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання. 
За приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального та кримінального закону дотримався.
При розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 апеляційний суд  установив, що місцевий суд належним чином не проаналізував дані, наявні у кримінальному провадженні, які мають правове значення при виборі заходу примусу, і по суті не вмотивував, чому вважає за можливе досягти мети покарання при його призначенні саме у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Ухвалюючи вирок у частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 115 КК, апеляційний суд урахував положення статей 50, 65, 66, 67 КК, роз`яснення, що містяться у п. п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров`я особи» та зазначив, що місцевий суд не взяв до уваги винятково високий ступінь суспільної небезпеки вчиненого засудженим вбивства потерпілого, поведінку ОСОБА_7 після злочину, який він усвідомлено намагався приховати шляхом спроби розчленування трупу потерпілого ОСОБА_9 , за допомогою сокир, що зазначене кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК належить до категорії особливо тяжких злочинів. Також не врахував дані, які негативно характеризують особу ОСОБА_7 й свідчать про його стійку злочинну поведінку, який офіційно не працевлаштований, за рішенням Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2016 року позбавлений батьківських прав стосовно доньки - ОСОБА_11 , 2014 року народження, за місцем проживання характеризується негативно й зловживає спиртними напоями. Кримінальне правопорушення ОСОБА_7  вчинив у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання. Не враховано місцевим судом думку потерпілої, яка втратила близьку людину та прохала призначити  ОСОБА_7 суворе покарання.
Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що поведінка ОСОБА_7 свідчить про чітко виражену антисоціальну спрямованість, зневажливе ставлення до вимог кримінального закону та загальноприйнятих норм моралі, тому призначене місцевим судом ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання,  і  яке не є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Крім того, урахувавши правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду від 22 березня 2018 року (у справі № 759/7784/15-к) та  18 вересня 2019 року (у справі № 166/1065/18), під час призначення покарання апеляційний суд не погодився з доводами засудженого про його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставинами, що пом`якшують покарання, та обґрунтовано зазначив, що такі  обставини відсутні, оскільки обвинувачений не вжив жодних заходів щодо відшкодування потерпілій стороні матеріальної та моральної шкоди, поведінка ОСОБА_7 до вчинення злочину так і після не свідчить, що він щиро покаявся, натомість, будучи затриманим, був вимушений визнати свою вину за наявності  беззаперечних доказів у провадженні.
З огляду на вказані обставини, суд апеляційної інстанції визнав призначене засудженому покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і його  особі внаслідок м`якості та дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 115 КК у виді позбавлення волі на строк 14 років.
З такими  висновками апеляційного суду погоджується колегія суддів та вважає, що розмір призначеного покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, є необхідним, справедливим і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Доводи засудженого про неврахування апеляційним судом при визначенні розміру покарання положень ст. 69-1 КК є безпідставними. Безумовною підставою для застосування вказаної статті КК є встановлення трьох складових: наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу;  відсутності обставин, що обтяжують покарання; визнання обвинуваченим своєї вини. У матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_7 апеляційний суд встановив наявність обтяжуючої покарання обставини та відсутність пом`якшуючих обставин. Визнання засудженим своєї вини, не може безумовно свідчити про його щире каяття з приводу вчиненого злочину. Так, згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від  30 жовтня 2018 року у справі № 559/1037/16-к (провадження № 51- 3612км18), щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Посилання засудженого на недотримання судом вимог статей 337, 338 КПК та нероз`яснення йому права на захист від нового обвинувачення у зв`язку з проханням прокурора призначити більш суворіше покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проведено в межах висунутого обвинувачення ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акта. При цьому  у провадженні прокурор не подавав клопотання в порядку ст. 338 КПК про зміну обвинувачення.  
Водночас  апеляційний суд слушно врахував  практику рішень Європейського суду з прав людини, зокрема в справі «Скополла проти Італії» від 17 вересня 2009 року,  де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 420 КПК. Оскільки цим вироком скасовано вирок суду першої інстанції у частині призначеного покарання, то вимоги касаційної скарги щодо зміни обох судових рішень не ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону.  
На думку колегії суддів, відсутні підстави, передбачені ст. 438 КПК для зміни вироку апеляційного суду та задоволення касаційної  скарги засудженого ОСОБА_7 в частині доводів невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі. 
За таких обставин касаційна скарга  засудженого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 26 липня 2021 року залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7  - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.     
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                      ОСОБА_3