ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий суддя у першій інстанції: Гулик А.Г

02 листопада 2022 року	Львів	Справа № 380/15716/21 пров. № А/857/13116/22	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

головуючого судді:                                                  Бруновської Н.В.
суддів:                                                                      Хобор Р.Б., Шавеля Р.М.
за участю секретаря судового засідання:                      Зінчук Ю.Р.
представника апелянта:                                        Риб`як В.О.
представника позивача:                                        Бориславського А.Л.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Львівської митниці Державної митної служби України на рішення   Львівського окружного адміністративного суду   від 01 серпня 2022 року   у справі № 380/15716/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівської митниці  Державної митної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,-
ВСТАНОВИВ:
16.09.2021р. ОСОБА_1 звернувся з позовом до Львівської митниці Державної митної служби України у якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ №289-о “Про звільнення ОСОБА_1 ” від 30.08.2021р.;
- поновити на посаді державного інспектора відділу контролю митної вартості управління митних платежів, контролю митної вартості та митно-тарифного регулювання ЗЕД Львівської митниці;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу;
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду     від 01.08.2022р. позов задоволено.
Суд першої інстанції визнав протиправним та скасував наказ №289-о “Про звільнення ОСОБА_1 ” від 30.08.2021р.
Крім того, суд поновив ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу контролю митної вартості управління митних платежів, контролю митної вартості та митно-тарифного регулювання ЗЕД Львівської митниці з 31.08.2021р.
Також, суд стягнув з Львівської митниці Державної митної служби України в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.08.2021р.-01.08.2022р. у розмірі – 28137 грн. 93 коп.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції,   апелянт Львівська митниця Державної митної служби України подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права. Просить суд, рішення Львівського окружного адміністративного суду   від 01.08.2022р. скасувати та прийняти нову постанову якою у позові відмовити.
Представник апелянта Риб`як В.О. в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу із підстав у ній зазначених.
Представник позивача Бориславський А.Л. в судовому засіданні просив суд, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.
14.07.2021р. ОСОБА_1 та Львівська митниця Державної митної служби України, уклали контракт №678 про проходження державної служби на посаді державного інспектора відділу контролю митної вартості управління митних платежів, контролю митної вартості та митно-тарифного регулювання ЗЕД Львівської митниці строком на 6 місяців.
Згідно наказу Львівської митниці Державної митної служби України “По особовому складу” від 14.07.2021р. №144-о позивачу встановлено випробувальний термін строком 6 місяців.
В п.4 Завдань на випробувальний термін державного інспектора відділу контролю митної вартості управління митних платежів, контролю митної вартості та митно-тарифного регулювання ЗЕД Львівської митниці,  затверджене Львівською митницею Державної митної служби 14.07.2021р., передбачене успішне проходження у встановленому порядку перевірки на доброчесність в тому числі:
- наявності фактів притягнення посадової особи до відповідальності та вчинення проступків або правопорушень, які свідчать про доброчесність посадової особи.
14.07.2021р. наказом Голови Державної митної служби України № 530 "Про здійснення контролю за дотриманням посадовими особами Державної митної служби України законодавства у сфері державної служби та умов контрактів про проходження державної служби" передбачено заповнення посадовими особами Державної митної служби України Анкет доброчесності та подання згоди про можливість проведення контролюючих заходів.
Даний порядок передбачає, що доброчесність є одним із ключових принципів проходження служби в Держмитслужбі та територіальних органах Держмитслужби. Для постійної роботи над практичним застосуванням принципу доброчесності та попередження його порушення проводиться щорічне анкетування посадових осіб Держмитслужби та її територіальних органів.
Кожна посадова особа Держмитслужби та територіального органу Держмитслужби потягом 5 робочих днів  дати призначення до Держмитслужби та/або територіального органу Держмитслужби, а також щоку до 01 квітня подає до Управління або Підрозділу внутрішньої безпеки, залежно від місця проходження посадовою особою державної служби – Держмитслужби або територіальний орган Держмитслужби, заповнену Анкету доброчесності посадової особи Державної митної служби України.
Посадові особи Держмитслужби  та її територіальних органів надають Згоду посадової особи Державної митної служби України про можливість проведення контрольних заходів.
Як видно з матеріалів справи така згода надана позивачем разом з анкетою доброчесності від 16.07.2021р.
На виконання наказу Державної митної служби України від 14.07.2021р. № 530 «Про здійснення контролю за дотримання посадовими особами Державної митної служби України законодавства у сфері державної служби та умов контрактів про проходження державної служби» ОСОБА_1 16.07.2021р. заповнено анкету доброчесності та передано у відділ внутрішньої безпеки Львівської митниці для подальших контрольних заходів.
Комісією з контролю за дотриманням посадовими особами Львівської митниці законодавства у сфері державної служби та умов контрактів про проходження державної служби, на підставі доповідної записки в.о. начальника відділу внутрішньої безпеки Львівської митниці Галецької Г. від 20.07.2021р. № 0015/7.4-25 розглянуто матеріали контрольних заходів стосовно державного інспектора відділу контролю митної вартості управління митних платежів, контролю митної вартості та митно-тарифного регулювання ЗЕД Львівської митниці ОСОБА_1 за фактами, викладеними у вказаній вище доповідній записці.
Графа 8 розділу І анкети доброчесності посадової особи Державної митної служби України містить запитання:
"Чи притягувалися Ви до будь-якого виду відповідальності (дисциплінарної, адміністративної, кримінальної) протягом останніх трьох років? Якщо так, то зазначте відомості про підстави притягнення до відповідальності, дату і зміст рішення та вид накладеного стягнення." На зазначене  питання позивач надав негативну відповідь.
В анкеті доброчесності, яку надав, ОСОБА_1 у п.8 зазначено наступне: « 09.09.2019р. №1дс – догана; 31.05.2019р. « 147-дс – неповна службова відповідність».
Разом з тим,  комісією з контролю за дотриманням посадовими особами Львівської митниці законодавства у сфері державної служби та умов контрактів про проходження державної служби встановлено, що 24.04.2020р. слідчим Першого відділу слідчого управління ТУ ДБР у кримінальному провадженні 62019140000000495 від 27.05.2019р. ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України (зловживання службовим становищем);
22.06.2020р. слідчим у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_1 уточнено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України. (службова недбалість).
Також, комісія з контролю за дотриманням посадовими особами Львівської митниці законодавства у сфері державної служби та умов контрактів про проходження державної служби встановила наявність щодо ОСОБА_1 кримінального провадження №62019140000000239 від 21.03.2019р. за фактом отримання неправомірної вигоди за сприяння у здійсненні митних формальностей. Однак, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України слідчим закрито, а матеріали щодо зловживання ОСОБА_1 службовим становищем виділено у кримінальне провадження №62019140000000495 від 27.05.2019р.
Крім того, комісія з  контролю за дотриманням посадовими особами Львівської митниці законодавства у сфері державної служби та умов контрактів про проходження державної служби встановила, що ОСОБА_1 є фігурантом у кримінальному провадженні №42018140000000110 за ознаками ч.2 ст.364 КК України. (зловживання службовим становищем)
В Анкеті доброчесності посадової особи Державної митної служби України, яку подав ОСОБА_1 16.07.2021р.  митний орган вважає що позивач зобов`язаний був зазначити інформацію щодо наявності вищевказаних кримінальних проваджень № 62019140000000495, № 62019140000000239, № 2018140000000110.
Оскільки, позивач не вказав у п.8 Анкети доброчесності посадової особи Державної митної служби України, відомості про притягнення до кримінальної відповідальності у кримінальних провадженнях №62019140000000495, №62019140000000239, № 2018140000000110, Комісія з контролю за дотриманням посадовими особами Львівської митниці законодавства у сфері державної служби та умов контрактів про проходження державної служби дійшла висновку, що дані обставини свідчать про не доброчесну поведінку, яка проявляється у не здатності дотримуватись порядності, чесності, справедливості, підзвітності.
30.08.2021р. Наказом  Львівської митниці Державної служби України “Про звільнення”, №289- у зв`язку з невиконанням п.4 Завдань на випробувальний термін, п.2 ч.1 ст.87 Закону України “Про державну службу” припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 з 30.08.2021р. з посади державного інспектора відділу контролю митної вартості управління митних платежів, контролю митної вартості та митно-тарифного регулювання ЗЕД Львівської митниці.
ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Із змісту ст.1 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015р. № 889-VIII (з наступними змінами та доповненнями, в редакції Закону станом на час виникнення спірних правовідносин)  видно, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо:
1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів;
2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів;
3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг;
4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства;
5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням;
6) управління персоналом державних органів;
7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.
Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
ст.4 Закону "Про державну службу" визначено, що державна служба здійснюється зокрема  із дотриманням такого принципу, як доброчесність - спрямованість дій державного службовця на захист публічних інтересів та відмова державного службовця від превалювання приватного інтересу під час здійснення наданих йому повноважень.
Відповідно до ч.1-3, 7-13 ст.31-1 Закону "Про державну службу" з особою, яка призначається на посаду державної служби, може бути укладено контракт про проходження державної служби відповідно до п.3 ч.2 ст.34 цього Закону в порядку, що затверджується Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Рішення про віднесення посади державної служби до посад, призначення на які здійснюється з укладанням контракту про проходження державної служби, приймається суб`єктом призначення або керівником державної служби до проведення конкурсу.
При укладанні контракту про проходження державної служби з особою, яка призначається на посаду державної служби, державному органу заборонено змінювати істотні умови контракту, оприлюднені в оголошенні про проведення конкурсу.
Контракт про проходження державної служби укладається на строк до трьох років.
Контракт про проходження державної служби підписується державним службовцем та суб`єктом призначення або керівником державної служби і є невід`ємною частиною акта про призначення на посаду.
Контракт про проходження державної служби набирає чинності з дати, визначеної в акті про призначення на посаду як дата початку виконання посадових обов`язків.
Контракт про проходження державної служби укладається в письмовій формі у двох примірниках, які мають однакову юридичну силу. Один примірник контракту про проходження державної служби передається державному службовцю разом із копією акта про призначення на посаду, другий зберігається в особовій справі державного службовця.
Дія контракту про проходження державної служби припиняється: 1) у разі закінчення строку, на який укладено контракт; 2) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін; 3) за ініціативою суб`єкта призначення або керівника державної служби - у разі невиконання або неналежного виконання державним службовцем умов контракту; 4) у разі припинення державної служби з підстав, визначених частиною першою статті 83 цього Закону.
Дія контракту про проходження державної служби, за умови належного його виконання державним службовцем, може бути один раз продовжена за угодою сторін на той самий строк шляхом підписання сторонами відповідних змін до контракту.
Колегія суддів звертає увагу апелянта на ту обставину, що доповідна записка в.о. начальника відділу внутрішньої безпеки Львівської митниці Галецької Г. від 20.07.2021р. № 0015/7.4-25 та оспорюваний наказ Львівської митниці Державної служби України “Про звільнення №289-не містить відомостей з приводу того, який із пунктів контракту про проходження державної служби від 14.07.2021р. №678  є невиконаний та/або порушений ОСОБА_1 у зв`язку із чим має місце припинення дії даного контракту та припинення державної служби.
Отож, формальне зазначення в оспорюваному наказі про звільнення переліку пунктів Закону України “Про державну службу” не сприяє чіткому правовому визначенню та диференціації, оскільки відсутність чіткої та однозначної причини звільнення позивача призводить до порушення принципу “правової визначеності”, а загальні формулювання унеможливлюють чітке розуміння підставності  такого звільнення…”.
Контрактом про проходження державної служби №678 від 14.07.2021р. передбачено спеціальні вимоги до особи, з якою укладено контракт, зокрема відповідальність, доброчесність, командна робота та взаємодія, аналітичні здібності.
Зокрема, в п.10 контракту про проходження державної служби №678 від 14.07.2021р. встановлено, що ОСОБА_1 як особа, яка уклала контракт зобов`язана виконувати обов`язки, визначені у Законі України “Про державну службу”, положеннях про структурні підрозділи державного органу, посадовій інструкції та умов цього контракту. Також, дотримуватись службової дисципліни, обмежень та заборон, пов`язаних з проходженням державної служби, інформувати безпосередньо керівника (керівника вищого рівня) про обставини, що унеможливлюють подальше проходження служби, перебування на займаній посаді або виконання умов цього контракту.
В п. 21 Контракту про проходження державної служби №678 від 14.07.2021р. видно, що його дія припиняється: у разі закінчення строку, на який укладено цей контракт; за ініціативою особи або за угодою сторін; за ініціативою державного органу - у разі невиконання або неналежного виконання особою умов Контракту; у разі припинення державної служби з підстав, визначених частиною першою ст. 83 Закону України "Про державну службу", та з інших підстав, визначених законодавством.
У разі невиконання або неналежного виконання особою умов згаданого Контракту державний орган повідомляє особі про його припинення не пізніше ніж за сім календарних днів до такого припинення.
Згідно п.22 Контракту про проходження державної служби №678 від 14.07.2021р. його неналежним виконанням або невиконанням особою вважається:
- невиконання посадовою особою завдання (завдань) у строки, визначені Графіком виконання завдань;
- недосягнення особою ключових показників завдання (завдань);
- невиконання додаткових умов Контракту.
п.5 Контракту про проходження державної служби № 678 від 14.07.2021р. "Предмет контракту" містить перелік завдань особи, з якою укладено Контракт.
Отже, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що особливості порядку заповнення анкети доброчесності як обов`язок чи завдання позивача як державного службовця у п. 4 – п.5 Контракту про проходження державної служби № 678 від 14.07.2021р не зазначені.
Стосовно виявленого порушення з приводу зазначення ОСОБА_1 у анкеті доброчесності тієї обставини, що він не притягався до жодного виду відповідальності, колегія суддів зазначає наступне.
ст. 63 Конституції України  передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як видно з матеріалів справи, зокрема, в анкеті доброчесності посадової особи Державної митної служби України, міститься питання саме щодо притягнення особи до відповідальності на яке позивач у графі 8 зазначив наступне: « 09.09.2019р. №1дс – догана; 31.05.2019р. « 147-дс – неповна службова відповідність». (а.с. 40)
Сторони у справі визнають обставину наявності трьох кримінальних проваджень №62019140000000239, №62019140000000495, №42018140000000110, в одному з яких (№62019140000000495) ОСОБА_1 оголошено підозру. Однак, у матеріалах, які стали підставою для прийняття оспорюваного наказу про звільнення, відсутні відомості щодо притягнення позивача до кримінальної відповідальності та ухвалення обвинувального вироку стосовно нього, який набрав законної сили.
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що графі 8 Анкети доброчесності посадової особи Державної митної служби України, питання сформульовано чітко і недвозначно, а саме, вимагається підтвердити саме факт притягнення до відповідальності (у тому числі кримінальної) та вказати дату і зміст рішення та вид накладеного стягнення.
Колегія суддів звертає увагу апелянта, що не існувало (та не існує на момент перегляду рішення в суді апеляційної інстанції) рішення (вироку) про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення та притягнення до відповідальності у вигляді конкретного покарання.
Незаконність дій ОСОБА_1  (зокрема, недотримання принципу доброчесності) на час звільнення не встановлена належним процесуальним документом - вироком суду, а тому висновки митного органу є необґрунтованими та передчасними. 
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, що службові особи Львівської митниці не наділені правом надавати оцінку даним обставинам та, відповідно, робити висновки про вину особи чи причетність до кримінально - караних дій, доки вина не буде доведена у встановленому законом порядку вироком суду.
ч.2. ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
ст.17 Кримінального процесуального кодексу України  також зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
В ст.532 Кримінального процесуального кодексу України встановлено, що вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Тобто, факт вчинення злочину, може бути підтвердженим лише відповідним вироком суду, який набрав законної сили.
Таким чином, відповідач в порушення ч. 2 ст. 77 КАС України не довів правомірності прийнятого оспорюваного наказу про звільнення ОСОБА_1 . 
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, про наявність підстав для задоволення позову, оскільки суб`єкт владних повноважень в особі Львівської митниці  Державної митної служби України діяв  не у спосіб визначений законами та Конституцією України.
Разом з тим,  колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги не  стосуються розрахунку середнього заробітку позивача  за час вимушеного прогулу, який приведений судом першої інстанції в судовому рішенні, яке є предметом даного апеляційного провадження.  Тому, відповідно до ст. 308 КАС України  суд апеляційної інстанції, у вказаній частині не надає правової оцінки.  
Інші доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянта з висновками суду першої інстанцій по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також згідно  п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
В  ст.242 КАС України видно, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
ст.316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Із врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують і при ухваленні оскарженого судового рішення порушень норм матеріального та процесуального права ним допущено не було, тому, відсутні підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст.229,308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Львівської митниці  Державної митної служби України – залишити без задоволення, а рішення   Львівського окружного адміністративного суду   від 01 серпня 2022 року   у справі № 380/15716/21 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя	 	Н. В. Бруновська 	
судді	 	Р. Б. Хобор 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повне судове рішення складено 14.11.2022р