ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2022 року 
м. Київ

cправа №  910/2310/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М., 
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» - Павліченко Л.М., адвокат (дов. від 20.12.2021), Довгалюк Р.О., адвокат (дов. від 06.12.2021),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Кондрашова А.О. в порядку самопредставництва (виписка з ЄДР),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Житомиргаз збут» - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу Антимонопольного комітету України 
на рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2020 (суддя          Марченко О.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.06.2022 (головуючий суддя: Скрипка І.М., судді: Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.)
у справі № 910/2310/20
за позовом акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (далі - АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»)
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Житомиргаз збут» (далі - ТОВ «Житомиргаз збут»),
про визнання частково недійсним рішення.
1.   ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Короткий зміст позовних вимог
АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсними пунктів 1, 2, 3, 5, 6 рішення Комітету від 10.12.2019 № 787-р у справі № 143-26.13/87-19/30-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК).
Позовна заява з посиланням на приписи статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210) мотивована: неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які мають значення для справи і які Комітет визнав встановленими; порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права; з посиланням на те, що висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 
Рішенням господарського суду міста Києва від 05.10.2020 зі справи                               № 910/2310/20, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.06.2022, позовні вимоги задоволено частково, а саме, в тих частинах Рішення АМК, які стосувалися позивача.
Судові акти попередніх інстанцій мотивовані з посиланням на наявність визначених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання недійсним Рішення АМК стосовно позивача.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі Комітет, з посиланням на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові.
2.   АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного:
- в пункті 7.39: «…колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновків суду першої інстанції, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного законодавчо закріплено Законом України "Про ринок природного газу"» та 
- в пункті 7.42: «..колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу…» 
постанови Верховного Суду від 23.12.2021 зі справи № 910/2320/20 та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, далі - ГПК України).
За доводами Комітету, з аналізу пунктів 28, 33, 35, 39 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, так і окремими ринками, тому Закон України «Про ринок природного газу» не містить імперативних норм, що забороняли б органам Антимонопольного комітету України у межах своїх повноважень визначати ринок у рамках складових ринку газу. Розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах із споживачем.          
Також Комітет зазначає про те, що на товариство з обмеженою відповідальністю «ГК «Нафтогаз України» (далі - ТОВ «ГК «Нафтогаз України») відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 № 867 «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» було покладено спеціальний обов`язок для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, у зв`язку з чим останнє отримало можливість постачання з  01.11.2018, водночас зазначене не впливає на висновки Комітету, викладені у Рішенні АМК, враховуючи визначені часові межі досліджуваного ринку з грудня 2015 року до серпня 2019 року (стосується лише останніх 9 місяців із досліджуваних 45 місяців, тому такі обставини не мають правового значення для справи). Позивачем не надано жодного підтверджуючого документа про значну конкуренцію на ринку.
Доводи інших учасників справи
Від АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому останнє просить суд касаційної інстанції залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на її необґрунтованість.
Представник АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»                           Довгалюк Р.О. брав участь у судовому засіданні 01.09.2022 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів згідно з ухвалою Суду від 22.08.2022.
3.   СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- визнано, що група «Житомиргаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» і ТОВ «Житомиргаз збут» у період із грудня 2015 року до серпня 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (пункт 1);
- визнано дії групи «Житомиргаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» і ТОВ «Житомиргаз збут», які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, в період із жовтня 2018 року до серпня 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2);
- за вчинення порушення, визначеного в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, на АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» накладено штраф у розмірі 9 046 879 грн. (пункт 3);
- зобов`язано групу «Житомиргаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» і ТОВ «Житомиргаз збут» припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення, про що повідомити Комітет з наданням відповідних копій підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання цього рішення (пункт 5);
- зобов`язано групу «Житомиргаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» і ТОВ «Житомиргаз збут» усунути наслідки порушення, яке зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року, про що повідомити Комітет у строк двох місяців з дня одержання цього рішення із наданням підтверджених документів (пункт 6).
У Рішенні АМК встановлено, зокрема, що: 
- АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» та ТОВ «Житомиргаз збут» є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону № 2210, та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою «Житомиргаз». Тобто суб`єктом господарювання, який становить об`єкт аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища у справі, є група «Житомиргаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» і ТОВ «Житомиргаз збут»;
- відповідно до статуту предметом діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, установам і організаціям, які фінансуються з державного і місцевого бюджетів, релігійним організаціям, промисловим споживачам та іншим суб'єктам господарювання послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу;
- ПАТ «Житомиргаз» (після перейменування - АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз») має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ, строком дії з 22.03.2010 по 21.03.2015, видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання енергетики від 27.07.2010 № 884, та ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також на території сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ «Житомиргаз», терміном дії з 22.03.2015 по 21.03.2020, видану на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 19.03.2015 № 811 (переоформлену за заявою ліцензіата на безстрокову відповідно до постанови НКРЕКП від 08.09.2015 № 2284);
- відповідно до постанови НКРЕКП «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Житомиргаз"» від 29.06.2017 № 847 (із змінами) назване Товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також території сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ «Житомиргаз» (далі - територія ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»);
- ТОВ «Житомиргаз збут» є юридичною особою, здійснює свою діяльність на підставі статуту, затвердженого загальними зборами учасників ТОВ «Житомиргаз збут»;
- відповідно до статуту предметом діяльності ТОВ «Житомиргаз збут», зокрема, є: постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом. Постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом. Придбання, реалізація та постачання скрапленого газу; надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу; торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи; інше;
- згідно з постановою НКРЕКП від 28.05.2015 № 1646 «Про видачу ліцензії на
постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Житомиргаз збут"», названому Товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району Вінницької області терміном дії з 01.07.2015 по 30.06.2020 (переоформлену, за заявою ліцензіата, на безстрокову відповідно до постанови НКРЕКП від 08.09.2015 № 2283). Строк дії ліцензії - безстроково;
- відповідно до постанови НКРЕКП «Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ «Житомиргаз збут, ...» від 21.04.2017 № 527 (із змінами), ТОВ «Житомиргаз збут» має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України;
- відповідно до статуту та даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, засновником ТОВ «Житомиргаз збут», який володіє 100% часток статутного капіталу, є АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»;
- оскільки єдиним учасником ТОВ «Житомиргаз збут» є АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», консолідована фінансова звітність останнього включає в себе дані фінансової звітності ТОВ «Житомиргаз збут».
Отже, АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» здійснює прямий контроль діяльності ТОВ «Житомиргаз збут»;
- АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» та ТОВ «Житомиргаз збут» є суб'єктами господарювання, пов'язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону № 2210 та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб'єктом господарювання - групою «Житомиргаз»;
- тобто суб'єктом господарювання, який становить об'єкт аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища у цій справі, є група «Житомиргаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» і ТОВ «Житомиргаз збут»;
-  комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в межах території ліцензованої діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»  є товаром у розумінні Закону № 2210;
- отже, товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам;
- територіальними (географічними) межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у справі є територія ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»;
- часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» є період із грудня 2015 року по серпень 2019 року;
- бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).
Попередніми судовими інстанціями, зокрема, встановлено, що: 
- досліджуючи питання бар`єрів вступу на ринок, Комітет зазначив, що відповідно до Правил постачання природного газу побутовий споживач має право на вільний вибір постачальника та безоплатну зміну постачальника. Однак, відповідно до постанов Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» від 01.10.2015 № 758, що діяла до 31.03.2017 включно, від 22.03.2017 № 187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018    №   867, діє з 01.11.2018, спеціальні обов`язки на постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК «Нафтогаз України» відповідно до цього Положення, - постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) покладені на виключне коло постачальників природного газу. Крім того, відповідно до частини шостої статті 11 Закону України «Про ринок природного газу» для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів;
- встановлюючи монопольне (домінуюче) становище, Комітет виходив з того, що відповідно до ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації. На території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також території сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання здійснюють лише АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз». У межах території, де розташована газорозподільна система АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про природні монополії» ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій. При цьому на ТОВ «Житомиргаз збут» покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз». Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ (АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»), з якими мають спільне коло побутових споживачів;
- враховуючи викладене, Комітет дійшов висновку, що відповідно до частини першої статті 12 Закону № 2210 група «Житомиргаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» і ТОВ «Житомиргаз збут» у період із грудня 2015 року до серпня 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.
Рішення АМК мотивовано, зокрема, тим, що:
- з жовтня 2018 року ТОВ «Житомиргаз збут», як збутова компанія оператора газорозподільної системи АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування;
- такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнанні корекцією температури та тиску газу до стандартних умов. У зв`язку із цим ТОВ «Житомиргаз збут» пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показів побутових споживачів;
- так у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ «Житомиргаз збут» у розділі «Інформація по споживачу:» наводиться формула (розрахунок), за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнту приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів;
- крім того, за наявною в матеріалах справи інформацією, на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, почали направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості;
- за роз'ясненнями постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов'язки, до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, їм було пояснено, що заборгованості за фактично спожиті об`єми газу у них немає, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 по 30.06.2019, яку споживачі мають в обов`язковому порядку сплатити, оскільки у разі її несплати їм буде припинено газопостачання;
- згідно з інформацією ТОВ «Житомиргаз збут», наданою листом від 07.08.2019
№ 107007.2-Сл-5680-0819 (вх. № 8-01/9278 від 09.08.2019), дані щодо різниці в об'ємах спожитого побутовими споживачами газу у стандартних умовах (з приведенням до стандартних умов) і робочих умовах (тобто за показаннями побутових лічильників) за період із грудня 2015 року по травень 2019 року становлять 30 903,58 тис. куб. м на суму 207 856,34 тис. грн;
-  згідно з інформацією, наданою ТОВ «Житомиргаз збут» зазначеним вище листом, ТОВ «Житомиргаз збут» отримує від АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» інформацію про обсяги природного газу, спожитого побутовими споживачами, приведеного до стандартних умов. З урахуванням інформації, отриманої від АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», у квитанціях для побутових споживачів природного газу спочатку інформативно для відома споживачів зазначався обсяг спожитого природного газу з урахуванням коефіцієнта приведення його до стандартних умов, проте до оплати обсяги природного газу, приведеного до стандартних умов, не враховувалися. Починаючи з 01 жовтня 2018 року, у квитанціях зазначався обсяг спожитого природного газу, приведений до стандартних умов, який виставлявся споживачам до оплати.
Так, Комітет, приймаючи Рішення АМК, виходив з того, що: 
- правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України від 09.04.2015 «Про ринок природного газу» (вступив у дію з 01.10.2015), Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), Типовим договором на розподіл природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за   №   1384/27829 тощо;
-  фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі, по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках (абзац другий пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ);
- положеннями глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору;
- для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача;
- разом з тим виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів [Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрована у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (зі змінами; далі -  Методика - 1)];
- Комітет дійшов висновку, що до 2017 року Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (Міненерговугілля) кожний рік відповідно до покладених на нього завдань затверджувало перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ. Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов. Комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям;
- крім того, у редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абзаці першому пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, НКРЕКП було передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методики   1, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003   № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892 (далі - Методика 2), та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за № 1224/8545 (далі - Методика 3);
- отже, за висновком Комітету, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі, визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3 було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ;
- НКРЕКП постановою від 07.11.2016 № 1953 (яка набула чинності з 17.03.2017) внесені зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци пункту 2 глави 6 розділу III щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме: «Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ»; «Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5%»;
- виходячи з нормативно-правових документів, Комітет дійшов висновку, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу;
- Комітет також зазначив, що норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів. Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб. м в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно;
- за висновком Комітету, пунктом 2 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ передбачено, що порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу;
- розділ V Типового договору розподілу природного газу передбачає, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором;
- для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку споживача;
- при цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ;
- споживач, що є побутовим, який за умовами договору розраховується за лічильником газу, зобов`язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п`яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх Оператору ГРМ;
- у разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий період визначається Оператором ГРМ на рівні планового місячного об`єму споживання на відповідний період, що розраховується виходячи з групи споживання споживача та його середньорічного об`єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об`єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань;
- за результатами розгляду справи Комітет дійшов висновку, що постачальник для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені Оператором ГРМ. Незважаючи на застереження Регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ «Житомиргаз збут» із жовтня 2018 року почало включати до рахунків для оплати побутовими споживачами об`єми використаного природного газу, приведені до стандартних умов, понад показники лічильників;
- Комітет вказав, що ТОВ «Житомиргаз збут» із жовтня 2018 року почало самовільно включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами. Комітет зауважив, що зазначені дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше до серпня 2019 року;
- тільки за наявності монопольного (домінуючого) становища суб`єкт господарювання може вчиняти неправомірні дії, в умовах коли значна кількість інших суб`єктів господарювання, які діють на аналогічних ринках, в межах інших територій, таких дій не вчиняють. Адже, якщо б у споживача була можливість перейти до інших суб`єктів господарювання, що такі дії не вчиняють, це призвело б до втрати відповідачем в антимонопольній справі більшості своїх споживачів;
- отже, Комітет дійшов висновку, що група «Житомиргаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» і ТОВ «Житомиргаз збут», скориставшись своїм монопольним становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», донарахувавши об'єми використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги визначені лічильниками при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками і Регулятором цих відносин, вчинила такі дії, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
Попередні судові інстанції також встановили, що:
- Комітет, зробивши висновок про відсутність взаємозамінних товарів, не досліджував існування таких товарів. Комітет не надав оцінки доводам позивача про доступність переходу на альтернативні способи опалення усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення та наявність інших альтернативних способів опалення, зокрема теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі, які можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення;
- Комітет, об`єднавши ринок розподілу природного газу та ринок постачання природного газу в один, не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу та ринок постачання природного газу законодавчо закріплено в Законі України «Про ринок природного газу»; Комітет здійснив об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які ні з точки зору економічної теорії, ні з точки зору законодавства у сфері захисту економічної конкуренції не можуть становити один товарний ринок; 
- Комітетом неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу;
- Комітетом не досліджено, що ТОВ «ГК «Нафтогаз України» з`явилось в переліку постачальників зі спеціальними обов`язками,  які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам, незважаючи на відсутність критеріїв віднесення суб`єктів господарювання до постачальників зі спеціальними обов`язками;
- наявність такого конкурента як ТОВ «ГК «Нафтогаз України» в групі суб`єктів ПАТ «НАК «Нафтогаз України» істотно впливає на поведінку постачальника ТОВ «Житомиргаз збут», що не було предметом дослідження Комітетом у Рішенні АМК, що, відповідно, впливає на правильність встановлення дійсного кола учасників відповідного ринку;
- Комітетом у зв`язку з неналежним дослідженням та встановленням бар`єрів вступу на ринок, зокрема, не враховано, що, згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України «Про ринок природного газу», частина шоста статті 11 цього Закону (обов`язковість відкриття постачальниками природного газу на яких покладено спеціальні обов`язки рахунків із спеціальним режимом використання) втрачає чинність з 01 квітня 2017 року;
- об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, Комітет отримав «ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу», проте Комітет у власному рішенні не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання;
- Комітет неправильно визначено часові межі ринку, оскільки у період з грудня 2015 по серпень 2019 року відбулись зміни в законодавстві про ринок природного газу України, які, відповідно, призвели до структурних змін ринку;
- визначені Комітетом у пункті 110 Рішення АМК територіальні (географічні) межі ринку (територія ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз») можуть у повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, тоді як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у ТОВ «Житомиргаз збут»;
- питання законності дій щодо приведення природного газу до стандартних умов було предметом судових розглядів, зокрема, у адміністративній справі                                  № 640/21017/18. Так, згідно з постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.06.2019 (яка залишена без змін судами апеляційної та касаційної інстанцій) у адміністративній справі № 640/21017/18 за позовом АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державна регуляторна служба України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, про визнання протиправною та нечинною постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 23.11.2018 № 1493 «Щодо заборони ПАТ «Житомиргаз» приводити об`єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами», суд, визнаючи протиправною та скасовуючи постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, дійшов висновку про те, що нормами Кодексу ГРС та Типового договору, які затверджені Регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу. Тому проведення позивачем у справі № 640/21017/18 таких дій у жовтні 2018 року є правомірним.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків апеляційного господарського суду
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним в частині Рішення АМК.
Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії групи «Житомиргаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» і ТОВ «Житомиргаз збут», які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, в період із жовтня 2018 року до серпня 2019 року визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.
Відповідно до приписів Закону № 2210:
- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (частина перша статті 13);
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210;
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).
Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що Комітет допустив порушення при застосуванні Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, та не надав оцінки обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за частиною першою статті 13 Закону № 2210. Поряд з тим за відсутності належно проведеного дослідження при визначенні позивача таким, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання Рішенням АМК позивача таким, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на цьому ринку не може вважатися належним чином встановленим.
В обґрунтування доводів касаційної скарги Комітет посилається на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного: в пункті 7.39 «…колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновків суду першої інстанції, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного законодавчо закріплено Законом України "Про ринок природного газу"» та в пункті 7.42 «..колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу…» постанови Верховного Суду від 23.12.2021 зі справи № 910/2320/20 та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України).
За доводами Комітету, з аналізу пунктів 28, 33, 35, 39 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, так і окремими ринками, тому Закон України «Про ринок природного газу» не містить імперативних норм, що забороняли б органам Антимонопольного комітету України у межах своїх повноважень визначати ринок у рамках складових ринку газу. Розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах із споживачем.          
Також Комітет зазначає про те, що на ТОВ «ГК «Нафтогаз України» відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 № 867 «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» було покладено спеціальний обов`язок для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, у зв`язку з чим останнє отримало можливість постачання з  01.11.2018, водночас зазначене не впливає на висновки Комітету, викладені у Рішенні АМК, враховуючи визначені часові межі досліджуваного ринку з грудня 2015 року до серпня 2019 року (стосується лише останніх 9 місяців із досліджуваних 45 місяців, тому такі обставини не мають правового значення для справи). Позивачем не надано жодного підтверджуючого документа про значну конкуренцію на ринку.
Що ж до наведеного, то Верховний Суд зазначає таке.
Касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктами 2, 4 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.
Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Верховний Суд акцентує увагу на тому, що згідно з абзацом третім пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини другої статті 287 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
Суд зазначає, що основним завданням Верховного Суду відповідно до частини першої статті 36 Закону «Про судоустрій і статус суддів» є забезпечення сталості та єдності судової практики. Відтак, для відступу від правової позиції, раніше сформованої Верховним Судом, необхідно встановити, що існує об`єктивна необхідність такого відступу саме у конкретній справі.
Отже, зі змісту зазначеної норми вбачається, що при касаційному оскарженні судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 зазначеного Кодексу, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, із чіткою вказівкою на норму права (абзац, пункт, частина статті), а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів для такого відступлення.
Проте скаржник не навів вмотивованих обґрунтувань щодо необхідності відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у зазначеній ним постанові Верховного Суду у справі № 910/2320/20, а саме не довів наявності причин для такого відступу (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення); посилання скаржника на приписи пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України носять певною мірою декларативний характер, оскільки скаржник у касаційній скарзі посилається виключно на встановлені обставини у справі                                       № 910/2310/20 та незгоду з висновками судів попередніх інстанцій.
Так, доводи Комітету, наведені у скарзі, про те що розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населення і тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах зі споживачем, не можуть братися до уваги, оскільки спростовуються положеннями статті 1 Закону України «Про ринок природного газу», якими передбачено поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу. Отже, зазначені доводи не можуть бути підставою для передачі справи для вирішення питання щодо відступу від правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 23.12.2021 зі справи № 910/2320/20 у подібних правовідносинах (з урахуванням тлумачення поняття «подібні правовідносини», яке викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19), на яку посилається скаржник. 
Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12.07.2022 зі справи № 910/2314/20 та від 28.07.2022 зі справи № 910/2418/20 у подібних правовідносинах (з огляду на зміст спірних правовідносин, об`єктний та суб`єктний критерії), і суд касаційної інстанції у справі № 910/2310/20 не вбачає підстав для відступу від неї.
Аргументи Комітету про те, що на ТОВ «ГК «Нафтогаз України» відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 № 867 «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» було покладено спеціальний обов`язок для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, у зв`язку з чим останнє отримало можливість постачання з  01.11.2018, водночас зазначене не впливає на висновки Комітету, викладені у Рішенні АМК, враховуючи визначені часові межі досліджуваного ринку з грудня 2015 року до серпня 2019 року (стосується лише останніх 9 місяців із досліджуваних 45 місяців, тому такі обставини не мають правового значення для справи), також не можуть бути підставами для задоволення касаційної скарги, оскільки, як було встановлено попередніми судовими інстанціями: згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України «Про ринок природного газу» частина шоста статті 11 цього Закону (обов`язковість відкриття постачальниками природного газу, на яких покладено спеціальні обов`язки, рахунків із спеціальним режимом використання) втрачає чинність з 1 квітня 2017 року; Комітетом не досліджено, що ТОВ «ГК «Нафтогаз України» з`явилось у переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам. 
Наведені Комітетом доводи фактично зводяться до переоцінки встановлених місцевим та апеляційним судами обставин у справі № 910/2310/20, а тому підстави для задоволення касаційної скарги Комітету з підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України, відсутні.
Доводи, викладені у відзиві АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»  на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій, та відповідають нормам матеріального і процесуального права.          
Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано. 
Разом з тим Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Верховний Суд з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи, викладені у касаційній скарзі не отримали свого підтвердження під час касаційного провадження, у зв`язку з чим підстави для скасування судових рішень попередніх інстанцій - відсутні.
Судові витрати
Понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Комітет, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення. 
Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.06.2022 зі справи № 910/2310/20 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                             І.   Колос

Суддя                                                                                           І. Бенедисюк

Суддя                                                                                          Т. Малашенкова