ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2022 року	Львів	Справа № 380/4806/22 пров. № А/857/11250/22	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючої судді                                                           Хобор Р.Б.,
суддів                                                                                    Бруновської Н.В. Шавеля Р.М.
з участю секретаря судового засідання                               Омеляновської Л.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року, ухвалене суддею Клименко О.М. у м. Львів о 15 год 20 хв., у справі № 380/4806/22 за адміністративним позовом Відділу капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради до Державної аудиторської служби України, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача  товариства з обмеженою відповідальністю «Холдингова компанія «Квадратний метр» про скасування висновку,
                                                       В С Т А Н О В И В:
Позивач звернувся до суду з позовом, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України UА-М-2022-01-26-000056 від 11.02.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-10-09-006327-b.
На підтвердження позовних вимог позивач покликається на те, що відповідач провів моніторинг процедури закупівлі номер UA-2020-10-09-006327-b, за результатами якого склав висновок № 160 від 12.02.2021 року про порушення у сфері публічних закупівель, де зобов`язав позивача розірвати договір укладений за результатами процедури закупівлі номер UA-2020-10-09-006327-b. Цей висновок позивач оскаржив до суду. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19.08.2021 року справі № 380/2885/21, яке набрало чинності 31.12.2021 року, цей висновок відповідача залишено в силі.
Позивач зазначає, що до набрання рішенням законної сили, а саме 28.12.2021 року, позивач уклав додаткову угоду № 5 до договору за результатами процедури закупівлі номер UA-2020-10-09-006327-b, щодо продовження строку дії договору до 30.06.2022 року в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в початковому договорі.
11.02.2022 року, відповідач повторно здійснив моніторинг публічної закупівлі № UA-2020-10-09-006327-b, де встановив те, що позивач не виконав рішення суду, яке набрало законної сили та уклав додаткову угоду № 5 до договору за результатами процедури закупівлі номер UA-2020-10-09-006327-b.
Проте позивач зазначає, що додаткова угода була підписана у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» - 28.12.2021, тобто ще до прийняття Восьмим апеляційним адміністративним судом постанови від 31 грудня 2021 року у справі № 380/2885/21, а тому Держаудитслужба не може посилатись на порушення позивачем (замовником) Закону України «Про публічні закупівлі».
Позивач вважає, що Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає обмежень для замовника, при виконанні господарського договору, якщо моніторинг за результатами закупівлі оскаржується в суді. 
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 11 лютого 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-09-006327-b.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Відділу капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради 2481,00 грн. сплаченого судового збору.
Приймаючи це рішення, суд першої інстанції виходив з того, що договір про закупівлю має укладатися на умовах, зокрема тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, яка має відповідати вимогам тендерної документації, у тому числі умовам, передбаченим проектом договору про закупівлю. Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. При цьому, внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» та умовами такого договору, має відбуватися, шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.
У разі наявності судового провадження у справі, за умови відсутності заходів забезпечення позову, до набрання законної сили рішення суду, договір про закупівлю вважається діючим, отже сторони можуть змінювати істотні умови договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, згідно з статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім цього, суд вказав, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить обмежень щодо міри поведінки замовника за процедурою, яка була промоніторена органами Держаудитслужби і у подальшому такий висновок оскаржено до суду.
Суд наголошує, що додаткова угода № 5 укладена позивачем 28.12.2021 року, тобто до дати прийняття Восьмим апеляційним адміністративним судом постанови у справі №380/2885/21, тому вважає, відповідач зробив помилковий висновок щодо порушення позивачем вимог частини шостої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив відповідач, який просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що 14 грудня 2020 року позивач із переможцем відкритих торгів, в межах процедури закупівлі номер UA-2020-10-09-006327-b, уклав договір № 14/12/20-1. Відповідач провів моніторинг процедури закупівлі номер UA-2020-10-09-006327-b, за результатами якого склав висновок № 160 від 12.02.2021 року про порушення у сфері публічних закупівель, де зобов`язав позивача розірвати договір укладений за результатами процедури закупівлі номер UA-2020-10-09-006327-b. Цей висновок позивач оскаржив до суду. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19.08.2021 року справі № 380/2885/21, яке набрало чинності 31.12.2021 року, цей висновок відповідача залишено в силі.
Після цього, відповідач повторно провів моніторинг процедури закупівлі номер UA-2020-10-09-006327-b, за результатами якої склав висновок № UА-М-2022-01-26-000056 від 11.02.2022 року, де встановив, що, позивач, незважаючи на те, що є судове рішення, яке набрало законної сили, про визнання законним висновку відповідача, який стосується основного договору, з вимогами до замовника (позивача) про розірвання основного договору, замовник (позивач) продовжив виконання основного договору та 28.12.2021 року уклав додаткову угоду до основного договору про продовження строку його дії та збільшення суми закупівлі на 20% від початкової чим порушив частину 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Натомість, суд першої інстанції ці обставини встановив неправильно, внаслідок чого зробив невірний висновок про протиправність висновку відповідача № UА-М-2022-01-26-000056 від 11.02.2022 року.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що, на підставі наказу Держаудитслужби від 20.01.2021 року № 18, відповідач провів моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2020-10-09-006327-b, за результатами якого встановив порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що пов`язано із тим, що замовник не відхилив тендерну пропозицію ТзОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ним Договір. Відповідач склав висновок № 160 від 12.02.2021 року.
Відповідач зобов`язав замовника (позивача) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
03.03.2021 року замовник (позивач) в електронній системі закупівель оприлюднив інформацію щодо оскарження висновку № 160 від 12.02.2021 року до суду.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19.08.2021 року справі № 380/2885/21, яке залишене без змін постановою  Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31.12.2021 року, позов Відділу капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради про скасування висновку № 160 від 12.02.2021 року залишено без задоволення.
28.12.2021 року позивач уклав додаткову угоду № 5 до договору щодо продовження строку дії договору до 30.06.2022 року в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в початковому договорі.
На підставі наказу від 26.01.2022 року № 13, відповідач здійснив моніторинг публічної закупівлі № UA-2020-10-09-006327-b.
11.02.2022 року за результатами моніторингу закупівлі відповідач склав висновок № UА-М-2022-01-26-000056 про результати моніторингу закупівлі у якому зафіксував те, що позивач не виконав рішення судів, якими висновок відповідача від 12.02.2021 року № UA-2020-10-09-006327-b залишено в силі та 28.12.2021 року уклав додаткову угоду № 5, щодо продовження строку дії основного договору до 30.06.2022 року та збільшення витрат на реконструкцію в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в початковому договорі.
У цьому висновку відповідач встановив порушення позивачем вимог частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно – правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого. 
За визначенням пункту 11 статті 1 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частин 6, 7 ст. 8 Закону № 922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. 
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Підставою для складення оскарженого висновку стало виявлення в процесі моніторингу порушення вимог частини шостої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Статтею 41 Закону № 922 визначено основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього, де у частині 6 зазначено, що дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Суд першої інстанції встановив те, що 14 грудня 2020 року між замовником та переможцем відкритих торгів укладений договір № 14/12/20-1. Предметом договору є реконструкція приймального відділення КП «Центральна міська лікарня Червоноградської міської ради» по вул. Івасюка, 2 у м. Червоноград Львівської області».
Відповідно до умов п. 11.1 Договору, зміна Договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов з ініціативи будь-якої Сторони на підставі додаткової угоди, про що в Договір вноситься відповідне застереження. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору.
Згідно із п. 14.1 Договору, прийняття рішень про зміну умов договору оформлюється шляхом підписання додаткових угод на рівні осіб, що підписали договір.
12.02.2021 року відповідач опублікував висновок про результати моніторингу № UA-M-1021-01-20-000069 закупівлі № UA-2020-10-09-006327-b, у якому зобов`язав замовника (позивача) здійснити заходи щодо усунення виявлених Держаудитслужбою України порушень, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.
За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
03.03.2021 року в електронній системі закупівель позивач оприлюднив інформацію щодо оскарження висновку  від 12.02.2021 року № 160 до суду.
Отже, у разі оскарження висновку про результати моніторингу закупівлі, замовник вправі не виконувати вимоги висновку. Водночас, Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено заборони для замовника укладати додаткові угоди, за обставин передбачених статтею 41 Закону № 922, протягом всього часу оскарження висновку і до моменту набрання рішенням суду законної сили.
Як встановив суд першої інстанції, 28.12.2021 року, позивач, як замовник, уклав додаткову угоду № 5, щодо продовження строку дії основного договору до 30.06.2022 року та збільшення витрат на реконструкцію в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в початковому договорі.
На дату прийняття додаткової угоди, остаточного судового рішення щодо чинності (законності) висновку від 12.02.2021 року про результати моніторингу № UA-M-1021-01-20-000069 закупівлі № UA-2020-10-09-006327-b не прийнято.
Натомість відповідач ставить у вину позивачу те, що позивач, як замовник, уклав додаткову угоду до договору № 14/12/20-1 від 14.12.2020 року, не врахувавши рішення судів щодо чинності (законності) висновку від 12.02.2021 року про результати моніторингу UA-M-1021-01-20-000069 закупівлі UA-2020-10-09-006327-b.
Апеляційний суд наголошує на тому, що остаточне рішення щодо чинності (законності) вказаного вище висновку прийняте 31.12.2021 року, в той час як додаткову угоду до договору № 14/12/20-1 від 14.12.2020 року позивач уклав 28.12.2021 року. 
З цього слідує те, що позивач, укладаючи додаткову угоду, не міг знати про результат розгляду справи в апеляційному суді, щодо законності висновку від 12.02.2021 року про результати моніторингу UA-M-1021-01-20-000069 закупівлі UA-2020-10-09-006327-b, а тому відповідач протиправно поставив у вину позивачу неврахування вимог спірного висновку та укладення додаткової угоди.
Зважаючи на наведене, апеляційний суд погоджується із позицією суду першої інстанції про протиправний характер оскарженого висновку відповідача та необхідність його скасування.
Отже, адміністративний позов необхідно задовольнити.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними та  такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
Судові витрати новому розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
                                                   П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року в справі № 380/4806/22 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких, постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повний текст постанови складений 31.10.2022 року