ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.11.2022 року                                                                         м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи: 513/1139/15-ц
Апеляційне провадження № 22-ц/813/6366/22 
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - Колеснікова Г.Я. (суддя-доповідач), 
суддів – Вадовської Л.М., Сєвєрова Є.С.,
за участю секретаря Кузьмук А.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт капітал» на ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 25 листопада 2021 року, постановлену під головуванням судді Науменка А.В.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст подання
У жовтні 2021 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Щербаков Ю.С. звернувся до суду із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 (а.с.1-6).
В обґрунтування подання виконавець зазначив, що у нього на примусовому виконанні перебуває виконавче провадження № 61884663 з виконання виконавчого листа №513/1139/15-ц, виданого 14 грудня 2015 року Саратським районним судом Одеської області, про стягнення з ОСОБА_1  на користь ПАТ «Дельта Банк» грошових коштів у розмірі 1 110 573,52 грн. Ухвалою суду від 25 жовтня 2020 року замінено сторону стягувача ПАТ «Дельта Банк» на його правонаступника товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт капітал» (далі – ТОВ «Вердікт капітал»). Посилаючись на те, що у добровільному порядку боржник не виконує рішення суду, відповідні постанови приватного виконавця, на виклики виконавця не з`являється, приватний виконавецьпросив суд тимчасово обмежити ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання ним своїх зобов`язань по виплаті боргу згідно судового рішення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 25 листопада 2021 року у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Ю.С. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 відмовлено (а.с.78-80).
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що право виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон виникає лише у разі ухилення боржника покладених на нього рішенням суду зобов`язань, тобто наявність лише самого зобов`язання не наділяє державного виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон. Судом не встановлено будь-яких свідомих дій боржника, спрямованих на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, оскільки в матеріалах подання наявна інформація про виклик боржника, який направлено за адресою: АДРЕСА_1 , в той час як він зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 .

Доводи апеляційної скарги
В апеляційній скарзі ТОВ «Вердікт капітал» просить ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 25 листопада 2021 року скасувати, прийняти нове рішення про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон боржника ОСОБА_1 до погашення заборгованості за виконавчим документом в повному обсязі (а.с.84-92). 
Незаконність ухвали суду апелянт мотивував порушенням норм процесуального права та неправильним застосування норм матеріального права. Зокрема, зазначено, що судом не враховано, що боржник має фінансову можливість виконати рішення суду, з огляду на неодноразовий перетин ним державного кордону, однак воно по даний час боржником не виконується. Така поведінка свідчить про умисне ухилення боржника від виконання судового рішення. Крім того, вказано, що приватним виконавцем здійснено вичерпний перелік можливих заходів у виконавчому провадженні, із врахуванням належного повідомлення боржника, за адресою зазначеною у виконавчому листі, про наявність виконавчого провадження.
Відзив на апеляційну скаргу від інших учасників судового процесу не надійшов.
У судовому засіданні 01 листопада 2022 року сторони, будучі належним чином повідомленими про слухання справи в апеляційній інстанції, участі не прийняли (а.с.117-118).
Від представника ТОВ «Вердікт капітал» надійшло клопотання про розгляд справи без участі стягувача.
Сторони, будучі належним чином повідомленими про слухання справи в апеляційній інстанції,не виявили бажання скористатись правом прийняти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в порядку, передбаченому ст.212 ЦПК України.
Враховано, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду. Якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору. До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 01 жовтня 2020 року у справі № 361/8331/1, від 16 липня 2020 року у справі № 924/369/19.
Враховуючи наведене, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи у судовому засіданні 01 листопада 2022 року. 

Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Встановлені судом фактичні обставини справи
Ухвалою Саратського районного суду Одеської області від 27 січня 2020 року замінено стягувача ПАТ «Дельта Банк» на ТОВ «Вердікт капітал» (а.с.10-11).
Встановлено, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Ю.С. знаходиться виконавче провадження № 361884663, відкрите постановою від 21 квітня 2020 року, з виконання виконавчого листа № 513/1139/15-ц, виданого 14 грудня 2015 року Саратським районним судом Одеської області, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ АБ «Дельта Банк» грошових коштів у розмірі 1 110 573,52 грн. (а.с.16).
Постановою про відкриття виконавчого провадження від 21 квітня 2020 року приватним виконавцем серед іншого зобов`язано боржника подати декларацію про доходи та майно.
22 квітня 2020 року боржнику була направлена виконавцем кореспонденція за адресою, зазначеною у виконавчому листі: АДРЕСА_1 (а.с.7,17).
Матеріали справи не містять даних про вручення боржнику копії постанови про відкриття виконавчого провадження.
У квітні 2021 року приватним виконавцем винесені постанови про арешт майна та коштів ОСОБА_1 (а.с. 18,19).
В межах виконавчого провадження №361884663 приватним виконавцем направлені запити до різних державних органів та банківських установ з метою з`ясування наявності коштів, рухомого або нерухомого майна боржника, на яке може бути звернуто стягнення.
З матеріалів справи вбачається, що за відповідями банків зазначені постанови повернуті приватному виконавцю без виконання, у зв`язку з відсутністю відкритих на ім`я боржника рахунків у банківських установах (а.с.43-50).
Згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 21 квітня 2020 року - інформація щодо наявності нерухомого майна боржника відсутня (а.с.34).
В ході проведення виконавчих дій приватним виконавцем звернуто стягнення на рухоме майно боржника - автомобіль, який було реалізовано на електронних торгах за 67 600 грн. (а.с.22-33).
Будь-якого іншого майна боржника виконавцем не виявлено (а.с.35,37,53).
Матеріали справи не містять доказів здійснення приватним виконавцем виїзду за адресою боржника, зазначеною у виконавчому листі: АДРЕСА_1 .
На запит приватного виконавця щодо перетину боржником державного кордону України, Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 01 липня 2021 року надано відповідь про те, що ОСОБА_1 перетинає державний кордон України, а саме з 28 серпня 2018 року боржник 5 разів виїжджав за межі державного кордону України (а.с.36).
З вказаної відповіді Державної прикордонної служби України вбачається, що ОСОБА_1 07 червня 2019 року перетнув кордон України. При цьому, доказів про те, що ОСОБА_2 повернувся до України матеріали справи не містять (а.с.36).
Крім того, в матеріалах справи наявний виклик приватного виконавця від 16 березня 2021 року, адресований ОСОБА_1 на адресу: АДРЕСА_1 , в якому виконавець зобов`язав боржника з`явитись до нього 23 березня 2021 року об 10:30 год (а.с.42). Даних про відправку та отримання вказаного виклику матеріали справи не містять.
23 березня 2021 року приватним виконавцем складено акт про не з`явлення ОСОБА_1 у призначений час та дату до приватного виконавця (а.с.41).
Встановити місце роботи або отримані боржником доходи не представилось можливим (а.с.51-55).
Приватний виконавець звернувся до Саратського районного суду Одеської області з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника (а.с.1-57).
Ухвалою Саратського районного суду Одеської області від 05 жовтня 2021 року подання прийнято до провадження суду (а.с.59).
На запит суду відділ адресно-довідкової служби ГУ ДМС в Одеській області повідомив, що ОСОБА_1 з 13 вересня 2013 року (тобто до видачі виконавчого листа!!!) зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.66).
Ухвалою Саратського районного суду Одеської області від 25 жовтня 2021 року подання приватного виконавця передано до Приморського районного суду м.Одеси за підсудністю (а.с.68-69).
При цьому, матеріали справи не містять даних про розшук приватним виконавцем боржника та встановлення адреси його реєстрації.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
Статтею 33 Конституції України встановлено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Відповідно до п.5 ч.1 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.
Право державного (приватного) виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон виникає лише у разі ухилення боржника від виконання, покладених на нього рішенням суду зобов`язань.
Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню відповідно до положення ч.3 ст.12, ст.81 ЦПК України.
Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання свого зобов`язання.
Відповідно до ч.1 ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
Згідно ч.3 ст.441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов`язання заходів визначається судом.
Мотивування судового рішення про обмеження права лише двома складовими: наявністю статусу боржника у виконавчому провадженні та непогашенням боргу в добровільному порядку, що зумовлюють необхідність у тимчасовому обмеженні права на виїзд за межі України з метою забезпечення повного та своєчасного виконання виконавчих документів не відповідає вимогам законодавства.
Юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду передбачені законом саме за ухилення від виконання зобов`язань, а не за наявність факту їх невиконання
При цьому, під ухиленням від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням слід розуміти такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним таких обов`язків.
На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
З урахуванням вказаних норм права та наявних у матеріалах справи доказів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що за відсутністю доказів, які б давали підстави вважати, що боржник може виїхати за кордон з метою ухилення від сплати боргу, та які б свідчили, що боржник ухиляється від виконання рішення суду, суд не вбачає підстав для задоволення подання приватного виконавця про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України.
Колегія суддів вважає, що будь-яких доказів ухилення боржника від виконання рішення суду, а також доказів про реальну можливість відповідача виконати зазначене рішення матеріали подання не містять.
Крім того, встановлено, що боржник з 13 вересня 2013 року (тобто до видачі виконавчого листа!!!) зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , а не за адресою вказаною у виконавчому листі: АДРЕСА_1 (а.с.7,66).
Дійсно у ч.1 ст.28 Закону України «Про виконавче провадження» зазначено, що копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.
Однак, судом встановлено, що:
- з 2013 року боржник зареєстрований у м.Одесі (тобто ще до винесення рішення суду про стягнення заборгованості, видачі виконавчого листа та відкриття виконавчого провадження);
- відсутні підтвердження направлення боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження саме рекомендованим поштовим відправленням, 
- відсутні підтвердження повідомлення боржника про відкриття та рух виконавчого провадження;
- неврахування відповіді прикордонної служби щодо виїзду боржника 07 червня 2019 року та відсутності інформації щодо повернення боржника на територію України.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення подання приватного виконавця про обмеження боржника у праві виїзду за межі України.
Застосовуючи ст.2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, національні суди зобов`язані забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну, було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Отже, правові підстави за національним законом для обмеження в праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 відсутні.
Доводи апеляційної скарги про те, що приватним виконавцем здійснено вичерпний перелік можливих заходів у виконавчому провадженні, із врахуванням належного повідомлення боржника, за адресою зазначеною у виконавчому листі, про наявність виконавчого провадження, оцінюються колегією суддів критично, з огляду на те, що приватним виконавцем не долучено до подання та матеріалів виконавчого провадження доказів на підтвердження того, що відповідні постанови, вимоги були направлені саме за адресою проживання боржника та отримані саме ним, що боржнику відомо про відкриття виконавчого провадження та що він свідомо ухиляється від виконання судового рішення.
Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на правові висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 28 січня 2021 року в справі № 643/8028/15, від 18 березня 2021 року в справі № 520/10954/15-ц про те, що виконавець не повинен пересвідчуватися в отриманні боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження, з огляду на те, що такі правові висновки зроблені Верховним Судом у інших правовідносинах та за інших обставин, а саме за результатами перегляду судових рішень за скаргами учасників виконавчого провадження на дії виконавців.
Доводи апеляційної скарги про те, що боржник перетинав державний кордон України, а тому має фінансову можливість виконувати рішення суду, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані, оскільки це є припущенням.
Посилання апелянта на те, що боржник жодних дій спрямованих на виконання рішення суду не здійснив, відхиляються колегією суддів, оскільки в даному випадку приватний виконавець мав навести, в чому саме полягає факт ухилення боржника від виконання рішення, так як сам по собі факт наявності виконавчого провадження та вчинення певних виконавчих дій не можуть бути належною підставою обмеження права боржника у виїзді за межі України. Крім того, доведення факту умисного ухилення боржника від виконання зобов`язання покладено саме на приватного виконавця. Виконавець в поданні не зазначив як тимчасовий виїзд за межі України гарантує повернення боргу і яким чином цей борг може бути повернуто при застосуванні такого обмеження.
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо не доведення приватним виконавцем факту ухилення боржника від виконання судового рішення.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга та зміст оскаржуваної ухвали не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені порушення норм матеріального чи процесуального права, які відповідно до ст. 376 ЦПК України могли б бути підставою для її скасування, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції – без змін.
Керуючись ст.ст. 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт капітал» залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 25 листопада 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.
Повне судове рішення складено 02 листопада 2022 року.
Головуючий:                                         Судді: