Постанова
Іменем України 
08 вересня 2022  року
м. Київ
справа № 215/3493/21
провадження № 51-20 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                           ОСОБА_1 , 
суддів                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок  Дніпровського апеляційного суду від 18 листопада 2021  року у  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  №12021041760000128, за обвинуваченням             
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця               с. Преображенка Царичанського району Дніпропетровської області, жителя                            АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: - 15 листопада 1991 року  Заводським районним судом                                               м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст.117, ч.1 ст.206, ст.42                    КК України до 8 років позбавлення волі. Постановою Дніпропетровського обласного суду від 17 січня 1992 року  вирок  змінено, покарання за ч.1 ст.117 КК України пом`якшено до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.42 КК України за           ч.1 ст.206 КК України призначено 6 років позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання 21 березня 1996 року    умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 12 днів;
- 11 вересня 1996 року  Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.140 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений  12 серпня 1997 року  на підставі ст.3 Закону України «Про амністію у 1997 році»;
- 24 лютого 1997 року  Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.215-3 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 03 серпня 2000 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 140, ст. 42, ч.2 ст. 81 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений від відбування покарання 06 серпня 2003 року  умовно-достроково на 7 місяців 7 днів;
- 31 травня 2006 року Тернівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.152, ч.2 ст.153, ч.2 ст.186 КК України до 8 років позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання14 грудня 2011 року    умовно-достроково  на 9 місяців 18 днів;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.   
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком  Тернівського районного суду міста Кривого Рогу  Дніпропетровської області від 21 липня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.  
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
 
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого не оскаржуються. 
 
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання    скасовано. 
Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2  ст.186 КК України призначено покарання  у виді позбавлення волі на строк  4 роки. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни. 
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він                                       18 квітня  2021 року  приблизно о 22.00 годині, перебуваючи у м. Кривий Ріг,  по дорозі від зупинки громадського транспорту «Інтернат» до селища «Горький», реалізуючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого,  діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, разом із ОСОБА_8 ,  підійшли до раніше незнайомого їм ОСОБА_9 , якого   ОСОБА_7 схопив за праву руку, а ОСОБА_8 у цей момент наніс не менше трьох ударів  обома руками  в  обличчя ОСОБА_9 , внаслідок чого останній не втримався на ногах та впав спиною на землю.   ОСОБА_8 , не припиняючи своїх злочинних дій, продовжував наносити потерпілому удари в область обличчя, тулубу та верхніх кінцівок у різній послідовності, утримуючи його в лежачому положенні, не даючи чинити опір. В цей час, ОСОБА_7 витягнув з лівої кишені штанів потерпілого належний йому  мобільний телефон  та сховав його у своєму одязі. Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 перевернули лежачого на землі   ОСОБА_9 на живіт та ОСОБА_8  утримував його коліном ноги в спину, а ОСОБА_7 , у цей час,  обшукав задні кишені штанів потерпілого, де знайшов  грошові кошти у сумі 350 гривень, які теж сховав у своєму одязі. Після цього, не припиняючи злочинні дії, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 забрали у потерпілого куртку, в яку той був одягнений. Розуміючи, що іншого цінного майна у ОСОБА_9 не має,   ОСОБА_8 його відпустив  та спільно з ОСОБА_7 розпорядились  викраденим  майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну  шкоду  на загальну суму 3255,38 гривень.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного   покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого  через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7  та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В обґрунтування своєї позиції зазначає, що апеляційний суд  дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для застосування до засудженого положень ст.75 КК України, оскільки не врахував:  щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, те, що він має постійні місце роботи та проживання, за якими позитивно характеризується, на його утриманні знаходиться неповнолітній син,  позицію потерпілого щодо призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі, а також те, що завдана моральна і матеріальна шкода відшкодована.  
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 ,  в суді касаційної інстанції, посилаючись на безпідставність доводів скарги захисника, заперечила проти її задоволення.
 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
За змістом ст. 433 цього Кодексу Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами. 
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюється.
Єдиним доводом скарги захисника є невідповідність покарання, призначеного                    апеляційним судом, тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості. 
Мотиви Суду 
Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у  вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалюючи свій вирок, дотримався наведених вимог матеріального права.  
 
Обираючи міру примусу ОСОБА_7 ,  апеляційний суд належним чином  врахував дані про особу винного, який має постійне місце реєстрації і проживання за яким характеризується позитивно, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений,  має неповнолітнього сина. Зважено і на те, що  засуджений визнав свою вину у вчиненому, щиро розкаявся, тому щире каяття визнано обставиною, яка пом`якшує покарання.  Обставин, що його обтяжують -  не встановлено.                                                                                                                                                                                                  Наведене стало підставою для призначення ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі, визначеному санкцією статті, за якою його засуджено.
Водночас,  апеляційний суд правильно врахував, що ОСОБА_7 не вперше притягується до кримінальної відповідальності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, в тому числі  за вчинення тяжких умисних корисливих злочинів проти власності. Відповідно до досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації, ризики небезпеки для суспільства ОСОБА_7   та вчинення ним нового правопорушення оцінюються як високі.  
При цьому, суд апеляційної інстанції дав належну оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення, вчиненого засудженим, виходячи не лише з  визначених у ст. 12 КК України формальних критеріїв, а і з особливостей конкретного кримінального правопорушення. Зокрема, взяв до уваги те, що ОСОБА_7 повторно, вчинив тяжкий умисний корисливий злочин, за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства. Тому,  дійшов правильного висновку про  необхідність реального відбування ним покарання.
 
Що стосується доводів захисника про відшкодування шкоди, то вони суперечать встановленим у справі обставинам, оскільки завдана злочином шкода відшкодована потерпілому частково та не в добровільному порядку, а у зв`язку із затриманням підозрюваного та вилученням у нього правоохоронними органами частини викраденого майна.
Сторона захисту у касаційній скарзі також стверджує, що апеляційний суд  безпідставно  не врахував активне сприяння розкриттю злочину, як пом`якшуючу обставину, а також  працевлаштування засудженого.    
Суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях. 
Враховуючи те, що судами нижчих інстанцій не було встановлено факту активного сприяння розкриттю злочину та  працевлаштування засудженого, докази на підтвердження  цього у матеріалах справи відсутні,  тому дані доводи сторони захисту є безпідставними. 
Слід зауважити, що позиція потерпілого про відсутність претензій до                             ОСОБА_7  та необхідності призначення йому покарання без ізоляції від суспільства  теж врахована апеляційним судом при призначенні  покарання. Однак, думка потерпілого є важливою у справах приватного обвинувачення. У цій справі вона не є вирішальною, оскільки вчинений засудженим злочин відноситься до злочинів проти  власності, а кримінальне провадження здійснюється у формі публічного обвинувачення. 
З урахуванням обставин  справи та  даним   про особу винного, серед яких й ті, про які йдеться у касаційній скарзі, апеляційний суд  правильно визнав рішення місцевого суду про звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України помилковим, адже воно не відповідало вимогам закону .
Касаційний суд вважає, що призначене апеляційним судом покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст. 420, 374 КПК України.  
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення  скарги захисника немає. 
Беручи до уваги викладене та, керуючись статтями 434, 436, 441,442 КПК України, Суд вважає, що оскаржуване судове рішення слід залишити без зміни. 
З цих підстав Суд ухвалив:
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 18 листопада 2021  року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                          ОСОБА_3