ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/24628/19                                                                     Суддя (судді) першої інстанції: Маруліна Л.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  01 грудня 2022 року                                                                                      м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                               Оксененка О.М.,
суддів:                                                     Лічевецького І.О.,
                                                          Мельничука В.П.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України, в якому просив: 
- визнати протиправною бездіяльність Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не нарахування та не виплати йому на день виключення зі списків особового складу 31.10.2019 у зв`язку зі звільненням компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2018 - 2019 роки загальним терміном 28 календарних днів;
- стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на його користь компенсацію за невикористану додаткову відпустку, що передбачена пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2018 - 2019 роки, загальним терміном 28 календарних днів, у сумі 33 269 грн. 60 коп. (тридцять три тисячі двісті шістдесят дев`ять грн. 60 коп.) - із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року № 44 (із змінами);
- зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити йому середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні (невиплату компенсації за невикористану додаткову відпустку, передбачену п. 12 частини першої ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»   за 2018 - 2019 роки) із розрахунку 1 188,20 грн. в день, по день фактичного розрахунку включно - із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року № 44 (із змінами).
У подальшому, позивачем було подано заяву в частині зміни предмета позову, в якій позивач просить суд пункт 3 прохальної частини позовної заяви розглядати в наступній редакції: «Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на його користь кошти в якості середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні (не виплату компенсації за невикористану додаткову відпустку, передбачену п. 12 частиною першою статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2018-2019 роки) за період із 01.11.2019 до дня фактичного розрахунку 13.12.2019, тобто терміном 43 дні, із розрахунку 1 188,20 грн. в день - на загальну суму 51 092 грн. 60 коп. (п`ятдесят одна тисяча дев`яносто дві грн. 60 коп.), з одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44 (із змінами)».
Позов обґрунтовано тим, що позивач двічі звертався до відповідача із рапортом щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку за 2018, 2019 роки як учаснику бойових дій у зв`язку із звільненням позивача зі служби. Разом з тим, станом на день подання цього позову до суду, позивачем відповіді від відповідача не отримано, належну компенсацію відповідачем не виплачено.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року заяву ОСОБА_1 від 03.02.2020 в частині залишення позову без розгляду в частині позовних вимог задоволено. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про стягнення компенсації за невикористану додаткову відпустку, що передбачена пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2018 - 2019 роки, загальним терміном 28 календарних днів, у сумі 33 269 грн. 60 коп. (тридцять три тисячі двісті шістдесят дев`ять грн. 60 коп.) - із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року №44 (із змінами), залишено без розгляду.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року клопотання Адміністрації Державної прикордонної служби України про закриття провадження у справі задоволено частково.
Закрито провадження у справі №640/24628/19 за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України в частині позовних вимог про: визнання протиправною бездіяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1  на день виключення зі списків особового складу 31.10.2019 року у зв`язку зі звільненням компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2018 - 2019 роки загальним терміном 28 календарних днів.
Клопотання Адміністрації Державної прикордонної служби України про закриття провадження в частині позовних вимог про стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 компенсації за невикористану додаткову відпустку, повернуто заявнику без розгляду. У задоволенні клопотання Адміністрації Державної прикордонної служби України про закриття провадження у справі в решті позовних вимог відмовлено.
З огляду на вказане, невирішеними залишились позовні вимоги, викладені у пункті 3 прохальної частини позовної заяви.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року позовні вимоги задоволено частково.
Стягнуто з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період із 31.10.2019 до дня фактичного розрахунку 13.12.2019 терміном 44 дні у сумі 26 133, 80 грн. (двадцять шість тисяч сто тринадцять грн. 80 коп.), з одночасним стягненням компенсації сум податку з доходів фізичних осіб у розмірі 6 052, 08 грн. (шість тисяч п`ятдесят дві грн. 08 коп.) відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44 (із змінами).
В задоволені решти позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що станом на 20.07.2022 позивач був поновлений на військовій службі, отримав від апелянта - Адміністрації Державної прикордонної служби України середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 671   283, 65 грн.
З огляду на вказане, та враховуючи спір щодо розміру належних працівнику сум, подвійне стягнення з апелянта середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є безпідставним.
Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, полковником юстиції ОСОБА_1 подано рапорт Голові Державної прикордонної служби України 22.10.2019 про надання додаткової відпустки, передбаченої статтею 16-2 Закону України «Про відпустки» як учаснику бойових дій - за 2018 та 2019 роки, а у випадку неможливості - виплатити компенсацію за невикористані дні такої відпустки.
У відповідності до витягу з наказу Голови Державної прикордонної служби України від 23.10.2019 року №1072-ОС «Про особовий склад» припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби по Адміністрації Державної прикордонної служби України за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону в запас полковника юстиції ОСОБА_1 (П-003816), який перебуває у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України.
У свою чергу, позивачем подано рапорт Голові Державної прикордонної служби України 28.10.2019 року, в якому просить нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористану в 2018 та 2019 роках додаткової відпустки як учаснику бойових дій, передбаченому Законами України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального статусу» та «Про відпустки».
Згідно з витягом з наказу Голови Державної прикордонної служби України від 31.10.2019 №1101-ОС «Про особовий склад» виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, полковника юстиції ОСОБА_1 виключено із списків особового складу 31.10.2019; призначено до виплати полковнику юстиції ОСОБА_1 одноразову грошову допомогу при звільненні з військової служби у розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за 26 (двадцять шість) повних календарних років служби в сумі 468315 грн. 90 коп.
У відповідності до витягу з наказу Голови Державної прикордонної служби України від 06.12.2019 №1269-ОС згідно Законів України «Про відпустки», «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», враховуючи рішення Верховного Суду у зразковій справі №620/4218/18 від 16.05.2019, внесено зміни у пункт наказу Голови Державної прикордонної служби України від 31.10.2019 №1101-ОС стосовно полковника юстиції ОСОБА_1 (П-003816), доповнивши абзацом: «Виплатити грошову компенсацію за 28 невикористаних календарних днів додаткової відпустки як учаснику бойових дій з 2018 та 2019 роки».
Згідно з розрахунковим листом за грудень 2019 року ОСОБА_1 нараховано 33622,68 грн. грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки я учаснику бойових дій, які позивачем на рахунок отримано 13.12.2019 року.
Вважаючи, що відповідачем протиправно не виплачено середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні, що полягає у невчасній виплаті компенсації за невикористану додаткову відпустку за період із 01.11.2019 до дня фактичного розрахунку 13.12.2019, тобто, терміном 43 дні, яка, відповідно до розрахунку позивача складає 51 092 грн. 60 коп., позивач просить стягнути вказану суму.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки затримка розрахунку при звільненні становить 44 календарний день (період з 31.10.2019 до 13.12.2019, тому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, обчислений згідно Порядку №100, становить 26 133,80 грн. (середньоденне грошове забезпечення 593, 95 грн. х 44 календарний день), який підлягає стягненню на користь позивача.
Як наслідок, виплата стягнутої суми затримки розрахунку при звільненні у розмірі 26 133,80 грн. має бути проведена відповідачем із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку №44 у сумі 6 052,08 грн.
Колегія суддів не погоджується у повній мірі з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої   статті 47 КЗпП України   власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в   статті 116 цього Кодексу.
У силу вимог частини першої статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У відповідності до частини першої статті 117 КЗпП України у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Частиною другою статті 117 КЗпП України передбачено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України.
Отже, стягнення з роботодавця (власника або уповноваженого ним органу підприємства, установи, організації) середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, за весь час затримки по день фактичного розрахунку) за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, який нараховується у розмірі середнього заробітку і спрямований на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій).
Вказане узгоджується з висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі № 910/4518/16.
Крім того, Верховний Суд України також неодноразово висловлював таку правову позицію. Зокрема, у постанові від 15.09.2015 (справа № 21-1765а15), проаналізувавши вимоги статей 116, 117 КЗпП України, дійшов висновку про те, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
При цьому, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій   статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Зазначені правові висновки щодо застосування статті 117 КЗпП України викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 року у справі №821/1083/17.
З матеріалів справи вбачається, що позивачу підлягала нарахуванню та виплаті грошова компенсація за невикористану в 2018 та 2019 роках додаткової відпустки як учаснику бойових дій, передбаченому Законами України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального статусу».
Однак, здійснюючи розрахунок із позивачем при звільненні останнього зі служби в Адміністрації Державної прикордонної служби України на підставі наказів Голови Державної прикордонної служби України від 31.10.2019 року №1101-ОС та від 06.12.2019 року №1269-ОС, відповідачем обов`язок щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористану в 2018 та 2019 роках додаткової відпустки позивачу як учаснику бойових дій, передбаченому Законами України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального статусу», не було виконано.
Вказане не заперечувалось відповідачем з огляду на відсутність належного фінансування Державної прикордонної служби України.
У подальшому, відповідно до витягу з наказу Голови Державної прикордонної служби України від 06.12.2019 року №1269-ОС відповідно до Законів України «Про відпустки», «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», враховуючи рішення Верховного Суду у зразковій справі №620/4218/18 від 16.05.2019 року, внесено зміни у пункт наказу Голови Державної прикордонної служби України від 31.10.2019 року №1101-ОС стосовно полковника юстиції ОСОБА_1 (П-003816), доповнивши абзацом: «Виплатити грошову компенсацію за 28 невикористаних календарних днів додаткової відпустки як учаснику бойових дій з 2018 та 2019 роки».
У відповідності до розрахункового листа за грудень 2019 року позивачу нараховано 33 622,68 грн. грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, які позивачем на рахунок отримано 13.12.2019.
Разом з тим, судом першої інстанції вірно відзначено, що після винесення наказу від 06.12.2019 року №1269-ОС роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої   статтею 117 КЗпП України, а саме, виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Отже, оскільки при звільненні відповідачем не проведено повного розрахунку, а саме, не виплачено грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи   КЗпП України.
Як свідчать матеріали справи, позивач просить стягнути середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 01.11.2019 по день фактичного розрахунку - 13.12.2019 (день розрахунку за наказом від 06.12.2019 року №1269-ОС), тобто, в кількості 43 календарних днів.
Водночас, згідно з матеріалів справи, наказом від 31.10.2019 року №1101-ОС позивача виключено зі списків особового складу та усіх видів грошового забезпечення з 31.10.2019.
У відповідності до пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням.
День звільнення є останнім робочим днем, який відповідним чином обліковується та оплачується на рівні звичайного робочого дня (вказана правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 24.10.2019 року у справі № 821/1226/16).
Саме в цей день (день звільнення, або день виключення зі списків частини для військовослужбовців) на підставі статті 116 КЗпП України роботодавець повинен був виплатити звільненому працівнику всі суми, що належать йому від підприємства. 
З огляду на вищевикладені норми вбачається, що строк затримки по виплаті заробітної плати слід рахувати з 31.10.2019.
При цьому, суд апеляційної інстанції враховує правові висновки Верховного Суду, зокрема, викладені у постанові від 06.08.2020 року у справі № 813/851/16, відповідно до яких суд, що приймає рішення про стягнення на користь особи суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, має вказати не лише період, а і конкретну суму, яка підлягає стягненню.
У свою чергу, обчислення середнього заробітку за період затримки розрахунку проводиться із застосуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі також - Порядок №100).
Абзацом 3 пункту 2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За правилами пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до пункту 7 розділу 1 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого   наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 року, за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується.
Розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Отже, згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період.
Як свідчать матеріали справи, згідно з архівною відомістю за період з січня 2019 року по грудень 2019 року, розмір грошового забезпечення позивача за два місяці, що передували місяцю звільнення зі служби, позивач отримав за серпень-вересень 2019 року 36 231, 02 грн.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що середньоденне грошове забезпечення позивача складає 251,26 грн. (36 231, 02 грн./61 календарний день = 593,95 грн).
У свою чергу, затримка розрахунку при звільненні становить 44 календарний день (період з 31.10.2019 до 13.12.2019).
Відповідно, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, обчислений згідно Порядку №100, становить 26 133,80 грн. (середньоденне грошове забезпечення 593, 95 грн. х 44 календарний день).
Однак, слід зазначити, що дана сума компенсації у вигляді середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не є співмірною з сумою, яку позивач не отримав у розмірі 33 622,68 грн.
Так, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц та від 18 березня 2020 року у справі №711/4010/13-ц, звернуто увагу, що суд,  виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, може за певних умов зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27 квітня 2016 року у справі за провадженням № 6-113цс16, і вважає, що, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
1) розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
2) період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
3) ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
4) інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Таким чином, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 26 133,80 грн не є співмірним у даному випадку з сумою, яка не була виплачена позивачу, тому колегія суддів приходить до переконання про необхідність стягнення з відповідача лише  16   811,34 грн.
Враховуючи, що позивачу під час звільнення зі служби не було виплачено грошове забезпечення у повному обсязі, відтак стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, за весь час затримки по день фактичного розрахунку) за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця.
З огляду на вказане, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни рішення суду першої інстанції в цій частині.
Посилання апелянта на рішення у справі №640/23142/19, як на відсутність підстав для виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів не приймає до уваги, з огляду на наступне.
Так, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року у справі №640/23142/19 згідно з якою апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задоволено, апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України - задовольнити частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 червня 2021 року - скасовано та прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано наказ Голови Державної прикордонної служби України від 23.10.2019 року №1072-ос «Про особовий склад» в частині, що стосується звільнення з військової служби в запас полковника юстиції ОСОБА_1 .
Визнано протиправним і скасовано наказ Голови Державної прикордонної служби України від 31.10.2019 №1101-ос «Про особовий склад» в частині виключенні зі списків особового складу та всіх інших видів забезпечення полковника юстиції ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 з 01.11.2019 на військовій службі у Державній прикордонній службі України на посаді директора департаменту юридичного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.
Стягнуто з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 716 939 (сімсот шістнадцять тисяч дев`ятсот тридцять дев`ять) грн. 84 коп.
При цьому, апелянт звертає увагу на те, що згідно Наказом від 21.07.2021 №704-ОС, та Наказом від 30.06.2022 №688-ОС позивачу було виплачено середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 716 939 (сімсот шістнадцять тисяч дев`ятсот тридцять дев`ять) грн. 84 коп. з урахуванням раніше виплаченої суми 35433,60 грн (в межах стягнення грошового забезпечення за один місяць), що підтверджується платіжним дорученням №718 від 01 липня 2022 року та відомістю про розподіл витрат.
Однак, колегія суддів зауважує, що згідно з судовим рішенням у справі №640/23142/19 позивачу було виплачено середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу на підставі норм саме статті 235 Кодексу законів про працю України, у той же час спірні правовідносини у даній справі виникли на підставі статті 117 КЗпП України, яка передбачає відповідальність за затримку розрахунку при звільненні.
Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача суми затримки з одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року №44   (із змінами), слід вказати наступне.
Так, положеннями Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримується з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 44 від 15.01.2004  (далі по тексту - Порядок № 44), передбачена компенсація податку з доходів фізичних осіб.
Згідно з пунктом 2 цього Порядку (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) грошова компенсація виплачується громадянам України, які відповідно до законодавства мають статус військовослужбовця, поліцейського або є особами рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, ДСНС, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро, Державного бюро розслідувань, співробітникам Служби судової охорони, а також особам, звільненим із служби, для відшкодування утриманих сум податку з їх грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, право на які вони набули у зв`язку з виконанням обов`язків під час проходження служби.
Зазначена в абзаці першому цього пункту грошова компенсація також виплачується іноземцям та особам без громадянства, які відповідно до законодавства мають статус військовослужбовця.
У відповідності до пункту 3 Порядку виплата грошової компенсації здійснюється установами (організаціями, підприємствами), що утримують військовослужбовців, поліцейських та осіб рядового і начальницького складу, за рахунок відповідних коштів, які є джерелом доходів цих осіб, шляхом рівноцінного та повного відшкодування втрат частини грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних у зв`язку з виконанням ними своїх обов`язків під час проходження служби (далі - грошове забезпечення), що пов`язані з утриманням податку з доходів фізичних осіб у порядку та розмірах, визначених Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб».
Виплата грошової компенсації військовослужбовцям, поліцейським та особам рядового і начальницького складу здійснюється одночасно з виплатою їм грошового забезпечення (п.4 Порядку № 44).
Грошова компенсація виплачується за місцем одержання грошового забезпечення у розмірі суми податку з доходів фізичних осіб, утриманого з грошового забезпечення (п.5 Порядку № 44).
Аналіз наведених вище норм Порядку № 44 дає підстави дійти висновку, що грошова компенсація сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних, зокрема, військовослужбовцями, виплачується їм для відшкодування утриманих сум податку з їх грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, право на які вони набули у зв`язку з виконанням обов`язків під час проходження служби одночасно з виплатою грошового забезпечення за місцем його одержання у розмірі суми податку з доходів фізичних осіб, утриманого з грошового забезпечення.
Враховуючи, що під час грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій у кількості 28 к/д» у сумі 33 622,68 грн було утримано податок на доходи фізичних осіб 6 052,08 грн., що не суперечить положенням Порядку № 44, тому виплата стягнутої суми затримки розрахунку при звільненні у розмірі 16 811,34 грн. має бути проведена відповідачем із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку №44 у сумі 6 052,08 грн.
За змістом частини першої ст. 317 КАС України підставами для зміни судового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Частиною четвертою вказаної статті закріплено, що зміна судового рішення може полягати у доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни судового рішення в резолютивній частині, виклавши абзац другий резолютивної частини рішення в редакції, з урахуванням вищевикладених мотивів судом.
Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року - змінити, виклавши абзац другий резолютивної частини рішення в наступній редакції:
«Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період із 31.10.2019 до дня фактичного розрахунку 13.12.2019 терміном 44 дні у сумі 16 811, 34 грн. (шістнадцять тисяч вісімсот одинадцять тисяч гривень 34 коп.), з одночасним стягненням компенсації сум податку з доходів фізичних осіб у розмірі 6 052, 08 грн. (шість тисяч п`ятдесят дві грн. 08 коп.) відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44 (із змінами)».
В іншій частині - рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя            О.М. Оксененко

Судді            І.О. Лічевецький

                                                                                 В.П. Мельничук