ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

01 грудня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/2597/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Юрко І.В., суддів:  Чабаненко С.В., Чумака С.Ю., 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 травня 2022 року (головуючий суддя першої інстанції - Турлакова Н.В.) в адміністративній справі №160/2597/22 за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :
Позивач 29.09.2021 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок від 20.01.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-19-008957-а щодо закупівлі послуг «Поточний ремонт елементів благоустрою по вул. Шевченка».
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що висновок про результати моніторингу  процедури закупівлі від 20.01.2022 року №UA-2021-08-19-008957-а є незаконним та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання такого висновку протиправним.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 травня 2022 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти постанову про задоволення позовних вимог з підстав зазначених в позові. 

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу відповідно до приписів статті 311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на  скаргу, встановила наступне. 
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивачем - Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-Р-2021-08-19-008818-а, відповідно до якого предметом закупівлі є послуги з поточного ремонту елементів благоустрою по вул.Шевченко (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (а.с.11).
10.01.2022 року Східним офісом Держаудитслужби на підставі частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, із змінами, прийнято рішення (наказ №7 від 10.01.2022 року), яке 11.01.2022 опубліковано в електронній системі закупівель, про початок моніторингу відкритих торгів позивача, номер оголошення UА-2021-08-19-008957-а,  ID4c32425b1baa4a14a44f954e57712e70 щодо закупівлі робіт «Поточний ремонт елементів благоустрою по вул.Шевченка» з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення(порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Предметом аналізу закупівлі були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі відображення інформації, документів, передбачених пунктом 4 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради UA-P-2021-08-19-008818-а (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-08-19-008957-а, тендерну документацію із змінами, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 27.08.2021 року №27/08) (далі Тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ПП «Нова», протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 06.09.2021 року, договір про надання послуг від 17.09.2021 року №17/09-3, повідомлення про внесення змін до договору, додаткові угоди до договору від 17.09.2021 року №1, від 15.12.2021 року №2, від 15.12.2021 року №3, пояснення Замовника, оприлюднені в електронній системі закупівель 13.01.2022 року.
Відповідачем за результатами моніторингу закупівлі (номер моніторингу UА-2021-08-19-008957-а, ID4c32425b1baa4a14a44f954e57712e70) 20.01.2022 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який того ж дня опубліковано в електронній системі закупівель.
Згідно  висновку   відповідно до пункту 21 частини першої статті 1 Закону послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт. Пунктом 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №708 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 09 червня 2020 року за №500/34783 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Моніторингом установлено, що код предмета закупівлі послуг в оголошені зазначено за ДК 021:2015: 45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт, тобто із зазначенням другої цифри, що суперечить пункту 3 розділу І Порядку №708. 
За результатами аналізу визначення предмету закупівлі встановлено недотримання пункту З розділу І Порядку №708. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень вимог пункту 3 розділу І Порядку №708 під час дотримання порядку визначення предмету закупівлі за кодом предмета закупівлі послуг, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів  (а.с. 17-19).
Позивач, не погодившись із вказаним висновком, оскаржив його до суду.

          Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив із того, що позивач мав визначити код предмета закупівлі саме за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, а не за показником другої цифри, що є порушенням вимог пункту 3 розділу I Порядку №708 та вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в частині визначення предмету закупівлі, а тому оскаржуваний висновок є обґрунтованим та законним. Суд першої інстанції зазначив, що відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.     

Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, зазначає про таке.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено ст.7-1 Закону України від 25.12.2015 року №922 «Про публічні закупівлі» (далі по  тексту - Закон №922, в редакції чинній на момент проведення закупівлі).
Згідно із частиною 6 статті 7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
В даному випадку предметом моніторингу закупівлі були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі відображення інформації, документів передбачених пунктом 4 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11жовтня 2016 року № 710, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Як зазначалось  вище, під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради UA-P-2021-08-19-008818-а (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-08-19-008957-а, тендерну документацію із змінами, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 27.08.2021 року №27/08) (далі Тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ПП «Нова», протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане           в електронній системі закупівель 06.09.2021 року, договір про надання послуг від 17.09.2021 року №17/09-3, повідомлення про внесення змін до договору, додаткові угоди до договору від 17.09.2021 року №1, від 15.12.2021 року №2, від 15.12.2021 року №3, пояснення Замовника, оприлюднені в електронній системі закупівель 13.01.2022 року. 
Як вказано у висновку контролюючого органу, за результатами аналізу визначення предмету закупівлі встановлено недотримання пункту 3 розділу І Порядку №708, а саме – код предмета закупівлі визначено за неправильним показником Єдиного закупівельного словника. 
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Оцінюючи доводи апелянта щодо відсутності порушень вимог пункту 3 розділу I Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №708, апеляційний суд виходить за наступного.
Відповідно до пункту 21 ч.1 ст.1 Закону №922 послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки,медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги,  поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.
Разом з тим, пунктом 22 ч.1 ст.1 Закону №922 визначено, що предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону №922 із застосуванням показників цифросновного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749 (далі по тексту - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг встановлено Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 708 (далі по тексту - Порядок №708).
Пунктом 3 Розділу І Порядку №708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та  за  показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Моніторингом встановлено, що код предмета закупівлі послуг в оголошенні замовником визначений як ДК021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, тобто із зазначенням другої цифри, що порушує вимоги пункту 3 Розділу І Порядку № 708.
Доводи апелянта стосовно того, що деякі послуги є винятком із загального правила визначення предмету закупівлі, одним із яких є послуги з поточного ремонту, колегія суддів відхиляє з тих підстав, що вказані доводи суперечать розділу II Порядку №708 щодо виключень з визначення предмету закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника для послуг з поточного ремонту та недоведені апелянтом належним чином.
У відповідності до Єдиного закупівельного словника, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлівід 23 грудня 2015 року №1749, код предмета закупівлі 45000000-7 є Будівельні роботи та поточний ремонт визначений запоказником другої цифри національного класифікатора.
При цьому, у відповідності до пункту 3 розділу 2 Порядку №708 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
В той же час, при визначенні предмету закупівлі для робіт слід визначити, які можуть належати до робіт чи послуг.
В самому визначенні робіт є досить чіткий перелік, що саме можна вважати роботами. До робіт належить капітальний ремонт. Чітке розділення між капітальним та поточним ремонтами зазначене в ДСТУ Б. Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Також до робіт належить технічне переоснащення будинків, наприклад, реставрація.
Отже, проектування, будівництво, капітальний ремонт та інші будівельні роботи відносяться до робіт і визначаються за об`єктом будівництва згідно ДСТУ Б. Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та галузевих будівельних норм                               ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Також при визначенні предмету закупівлі для робіт необхідно зазначати код класифікатора 021:2015 (за показником 2-5 цифри).
Класифікатор ДК 021:2015. Національний класифікатор «Єдиний закупівельний словник» (ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.
Таким чином, враховуючи наведені вище обставини та норми законодавства в  їх  сукупності, апеляційний суд дійшов до висновку, що предмет закупівлі визначено неправильно, в порушення чинного законодавства, а отже, висновок відповідача в цій частині є правомірним. 
В свою чергу, посилання позивача на пункт 3 розділу 2 Порядку №708 із посиланням на відповідь на запит №1725/2020, з якої позивач зробив власний висновок про надання замовнику права самостійно обирати код класифікатора без будь-яких обмежень, є безпідставними, оскільки визначення предмета закупівлі послуг з поточного ремонту визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури. Проте, який код Єдиного закупівельного словника зазначати в електронній системі замовник вирішує самостійно, що є суб`єктивним тлумаченням позивачем вказаних норм.
Зокрема, в документах, оприлюднених Департаментом в електронній системі закупівель, предмет закупівлі не містить інформації щодо «окремого будинку, будівлі, споруди, лінійного об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури», а містить лише узагальнення, як то «елементи благоустрою по вул. Шевченко».
При цьому, класифікатор ДК 021:2015 CPV це єдиний закупівельний словник, найактуальнішій версії якого присвоєно кодДК 021:2015. Як і інші системи класифікації, CPV структуровано таким чином, що товари, роботи і послуги згруповано за відповідними категоріями.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом  в  постанові від 02.06.2022  року у справі №160/2951/20.
Скаржником наявність порушень з питань визначення предмету закупівлі, виявлених в ході проведення моніторингу, не спростовано ані в суді  першої, ані  в  суді  апеляційної  інстанції.
Щодо конкретизації у висновку способу усунення виявленого порушення, апеляційний суд зазначає про таке.
При визначенні заходів усунення виявлених порушень має бути враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити. Таким чином, контролюючий орган конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень,що свідчить про його чіткість та визначеність.
При цьому, колегія суддів акцентує увагу на тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про виявлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
В даному випадку, відповідно до змісту оскаржуваного висновку Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів шляхом недопущення в подальшому порушень вимог пункту 3 розділу І Порядку № 708 підчас дотримання порядку визначення предмету закупівлі за кодом предмета закупівлі послуг  та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів  .
Враховуючи наведені вище обставини в їх сукупності, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність порушень Департаментом благоустрою  та інфраструктури Дніпровської міської ради з питань визначення предмету закупівлі, а оскаржуваний висновок  є законним та обґрунтованим.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних та  обґрунтованих юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.
Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки дана справа розглянута судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог частини 1 статті 310 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного провадження та не відноситься до справ, передбачених частиною 4 статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню.
Керуючись статтями 12, 77, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
          
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 травня 2022 року в адміністративній справі №160/2597/22 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 травня 2022 року в адміністративній справі №160/2597/22 залишити без змін.
                    Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      І.В. Юрко 

                               суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      С.Ю. Чумак