Справа № 352/969/19 
Провадження № 22-ц/4808/1086/22 
Головуючий у 1 інстанції ХОМИНЕЦЬ М. М. 
Суддя-доповідач Пнівчук 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2022 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
               головуючої                        Пнівчук О.В.
               суддів:                        Бойчука І.В., Девляшевського В.А.
               секретаря                        Петріва Д.Б.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні  справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1  – ОСОБА_2  на ухвалу Тисменицького районного суду від 05 серпня 2022 року, вскладі судді Хоминець М.М., у справі за скаргою ОСОБА_3 , в інтересах якого діє адвокат Дяків Дмитро Іванович, на бездіяльність головного державного виконавця Тисменицького відділу державної виконавчої служби в Івано-Франківському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Калинчук Наталії Ярославівни,
в с т а н о в и в:
У травні 2022 року представник ОСОБА_3 – ОСОБА_4 звернувся в суд з скаргою на бездіяльність головного державного виконавця Тисменицького відділу державної виконавчої служби в Івано-Франківському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Калинчук Н.Я.
Скарга мотивована тим, що рішенням Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 29.07.2021 року, з урахуванням постанови Івано-Франківського апеляційного суду від 21.10.2021 року, усунено перешкоди у спілкуванні ОСОБА_3 з малолітніми дітьми ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом встановлення наступного порядку участі батька ОСОБА_3 у вихованні дітей: кожної неділі місяця з 10 год. до 15 год. за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 , без обмеження місця прогулянок з можливістю поїздки до родичів; у дні народження дітей з 12 год. до 16 год.; протягом шкільних канікул для спільного відпочинку та оздоровлення дітей на території України три доби у зимовий період та дванадцять діб у літній період. 
На виконання даного рішення Тисменицьким районним судом видано виконавчий лист № 352/969/19 від 02.11.2021 року, який звернуто стягувачем до виконання у Тисменицький відділ державної виконавчої служби в Івано-Франківському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ). 
Постановою головного державного виконавця Калинчук Н.Я. від 18.01.2022 року відкрито виконавче провадження. 23.01.2022 року державним виконавцем складено акт по факту невиконання рішення, боржниця ОСОБА_1 була відсутня, дітей батькові не передала. Під час виконання 06.02.2022 року стягувач приїхав за місцем проживання своїх малолітніх дітей, однак, не зміг поспілкуватися з ними. На автобусній зупинці його зустріла боржниця ОСОБА_1 зі старшим сином ОСОБА_7 , вона відмовилась виконати рішення суду, заявивши, що ОСОБА_3 нібито не є батьком її дітей. Державний виконавець, який був присутній, склав акт, у якому коротко виклав обставини невиконання рішення 06.02.2022 року, однак, не вжив відповідних заходів до боржника, передбачених ст.64-1 Закону України «Про виконавче провадження». Просив визнати бездіяльність державного виконавця протиправною та зоб`вязати належним чином виконувати рішення суду про усунення перешкод у спілкуванні з дітьми у порядку ст. 63, 64-1 Закону України «Про виконавче провадження».
Ухвалою Тисменицького районного суду від 05 серпня 2022 року скаргу ОСОБА_3 задоволено. 
Визнано неправомірною бездіяльність головного державного виконавця Тисменицького відділу державної виконавчої служби в Івано-Франківському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Калинчук Н.Я. у рамках виконавчого провадження № 67478453 з виконання виконавчого листа Тисменицького районного суду Івано-Франківської області № 352/969/19 від 02.11.2021 р.
Зобов`язано головного державного виконавця Тисменицького відділу державної виконавчої служби в Івано-Франківському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Калинчук Н.Я. усунути порушення шляхом належного виконання рішення суду про усунення перешкод у спілкуванні з дітьми у порядку, передбаченому ст. 63, 64-1 Закону України «Про виконавче провадження».
Не погоджуючись з ухвалою суду, ОСОБА_2 , який представляє інтереси ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування оскаржуваної ухвали вказуючи на те, що дана ухвала є незаконною та невмотивованою, постановленою з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки викладені у мотивувальній частині ухвали судом першої інстанції не відповідають обставинам справи. 
Апелянт вважає, що державний виконавець діяла в межах та в спосіб встановлений законом, а також здійснювала виконання судового рішення в порядку визначеному у його резолютивній частині. Суд першої інстанції не вказав які конкретні дії мав вчинити державний виконавець у разі відмови неповнолітньої дитини з власної волі бачитись з батьком.
Державний виконавець вказала, що при виконанні даного рішення у її присутності ОСОБА_1 жодного разу не чинила перешкод у побаченнях неповнолітніх синів із ОСОБА_3 та їх спілкуванні. За відсутності факту вчинення боржником перешкод у спілкуванні та побаченнях не можливо зробити висновок про бездіяльність державного виконавця, а також зобов`язувати його до вчинення дій передбачених ст.63, 64-1 ЗУ «Про виконавче провадження» за відсутності конкретизації таких дій.
Зазначив, що для забезпечення спілкування з дітьми батькові необхідно налагодити прихильні стосунки з неповнолітніми, викликати у них зацікавленість та інтерес до зустрічей та спільного проведення часу, а не викликати у дітей страх і не бажання бачитись. Скарга ОСОБА_3 нічим не підтверджена, носить виключно голослівний характер, інформація про налаштування матір`ю дітей проти батька також не відповідає дійсності, немає висновків психологів про вплив матері на свідомість дітей щодо їх побачень з батьком.
Просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні скарги відмовити за безпідставністю.
ОСОБА_3 через систему «Електронний суд» подав відзив на апеляційну скаргу в якому доводи апеляційної скарги заперечив. Вказує, що дії головного державного виконавця Калинчук Н.Я. спрямовані на затягування виконання рішення суду, в рамках виконавчого провадження не було вжито дій, передбачених Законом «Про виконавче провадження», проігноровано вчинення боржником дій, направлених на невиконання зазначеного рішення, не залучено для проведення виконавчих дій працівників поліції, представників органу опіки і піклування та психолога.
У судовому засіданні представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 підтримав доводи апеляційної скарги з наведених у ній мотивів.
Представник ОСОБА_3 - ОСОБА_8 заперечив доводи апеляційної скарги, посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції.
Головний державний виконавець Тисменицького відділу державної виконавчої служби в Івано-Франківському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Калинчук Н.Я. підтримала доводи апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги з таких підстав.
Встановлено, що рішенням Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 29.07.2021 р., з урахуванням постанови Івано-Франківського апеляційного суду від 21.10.2021 р., усунено перешкоди у спілкуванні ОСОБА_3 , з малолітніми дітьми ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом встановлення наступного порядку участі батька ОСОБА_3 у вихованні дітей: кожної неділі місяця з 10 год. до 15 год. за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 , без обмеження місця прогулянок з можливістю поїздки до родичів; у дні народження дітей з 12 год. до 16 год.; протягом шкільних канікул для спільного відпочинку та оздоровлення дітей на території України три доби у зимовий період та дванадцять діб у літній період.
На виконання судового рішення Тисменицький районний суд видав виконавчий лист № 352/969/19 від 02.11.2021 року, який стягувачем ОСОБА_3 звернуто до виконання у Тисменицький відділ державної виконавчої служби в Івано-Франківському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ).
Постановою головного державного виконавця Калинчук Н.Я. від 18.01.2022 року відкрито виконавче провадження з виконання вказаного виконавчого листа (ВП № 67478453).
Відповідно до статті 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 1 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладається на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом.
Порядок виконання рішення про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною встановлено ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження».
Так, відповідно до статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом. У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження. Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею.
Задовольняючи вимоги скарги, суд першої інстанції виходив з того, що державний виконавець не вжив передбачених Законом України «Про виконавче провадження», зокрема ст.64-1 заходів щодо примусового виконання рішення суду.
З матеріалів справи вбачається, що державним виконавцем тричі складалися акти щодо невиконання рішення суду, а саме 23.01.2022 р, 06.02.2022 р. та 13.02.2022 р., в яких зазначено що діти відмовляються спілкуватись з батьком.
З долученого до матеріалів справи відеозапису, який надано на вимогу суду представником заявника ОСОБА_3 – ОСОБА_4 вбачається, що при зустрічах син відмовляється від спілкування з батьком, не йде на контакт. 
Як висловився Верховний Суд в постанові від 08.07.2021 у справі №640/11833/19 небажання дитини спілкуватися з батьком, може бути поважною причиною невиконання матір`ю рішення суду про усунення перешкод в участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною.
Також, у вищевказаній постанові Верховний Суд наголосив на тому, що виконання рішення суду не може бути унеможливлено небажанням дитини спілкуватися зі стягувачем, оскільки це фактично може визнаватися примушуванням дитини, і призвести до психологічного тиску на дитину та явно не відповідатиме якнайкращим інтересам дитини в аспекті забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі.
Скаргу ж обґрунтовано тим, що за наслідками не виконання ОСОБА_1 рішення суду в частині участі батька у вихованні дітей, про що зазначено в Акті, державним виконавцем не застосовано до особи жодних наслідків, передбачених ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження»
З наведеного слідує, що відмова дітей від спілкування з батьком під час побачень не свідчить про не виконання матір`ю судового рішення без поважних причин, а відтак і не зумовлює державного виконавця для здійснення дій щодо винесення постанови про накладення на боржника штрафу.
Колегія суддів зазначає, що виконавче провадження № 67478453 передбачає в собі зобов`язання усунути перешкоди у спілкуванні з малолітніми дітьми, державним виконавцем вчинені всі можливі дії для виконання рішення суду в межах Закону України «Про виконавче провадження», а саме, у відповідності до статті 63 Закону України «Про виконавче провадження» та Інструкції з організації примусового виконання рішень.
У частині першій статті 3 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини від 20.11.1989 (далі Конвенція) визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Відповідно до статті 18 Конвенції батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Частинами першою та другою статті 27 Конвенції встановлено, що держава визнає право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини. Батьки або інші особи, які виховують дитину, несуть основну відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя, необхідних для розвитку дитини.
Згідно статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Згідно зі ст.141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Відповідно до ст.ст. 150, 180 СК України батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток, забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, матеріально утримувати дитину до повноліття.
Аналіз наведених норм права та практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин справи, а вже тільки потім права батьків.
Отже, виконавець насамперед має виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, знайому для дитини обстановку, де вона зазвичай проводить час, психологічний стан дитини тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в інтересах дитини.
Найкращі інтереси дитини можуть бути ототожнені з поняттям благополуччя, яке охоплює матеріальну, духовну, емоційну, психічну та інші складові частини.
Згідно ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
Відповідно до ст. 447 ЦПК України, сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Зі змісту вищезазначеної норми вбачається, що скарга на дії державного виконавця вважатиметься прийнятною, якщо буде встановлено, що державний виконавець при здійсненні виконавчих дій своїми діями чи бездіяльністю порушив права сторони виконавчого провадження.
Згідно ч. 1 ст. 448 ЦПК України, скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції.
Частина 3 ст. 12 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи, і на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів.
Відповідно до ст. 451 ЦПК України, за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.
Суд першої інстанції не врахував, що державний виконавець діяла в межах та в спосіб встановлений законом.
При цьому в оскаржуваній ухвалі суду не наведено обставин, встановлених судом, що свідчать про бездіяльність державного виконавця, не надано оцінки матеріалам виконавчого провадження, а лише міститься висновок що державний виконавець обмежився складанням актів щодо невиконання рішення суду, у яких послався на те, що малолітні діти відмовляються спілкуватись з батьком.
Таким чином, доводи апеляційної скарги стосовно того, що державний виконавець діяла у межах та в спосіб встановлений Законом, є обґрунтованими, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог скарги ОСОБА_3 . 
Керуючись ст. 374, 376, 381 – 384, 389, 390 ЦПК України, суд
       п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 задовольнити.
Ухвалу Тисменицького районного суду від 05 серпня 2022 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення. 
У задоволенні скарги  ОСОБА_3 , в інтересах якого діє адвокат Дяків Дмитро Іванович, на бездіяльність головного державного виконавця Тисменицького відділу державної виконавчої служби в Івано-Франківському районі Івано-Франківської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Калинчук Наталії Ярославівни відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 07 жовтня 2022 року.

Суддя-доповідач:                                                        О.В. Пнівчук
Судді:                                                                        І.В. Бойчук
В.А. Девляшевський