ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2022 року 
м. Київ
справа №826/3830/18
адміністративне провадження № К/9901/62577/18  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Чиркіна С.М.,
суддів:                Єзерова А.А., Кравчука В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Національного банку України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.04.2018 (головуючий суддя: Шевченко Н.М., судді: Аверкова В.В., Бояринцева М.А.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.08.2018 (головуючий суддя: Кобаль М.І., судді: Карпушова О.В., Степанюк А.Г.) у справі №826/3830/18 за позовом Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Аркада» до Національного банку України про визнання протиправним і скасування рішення, 
У С Т А Н О В И В:
І. РУХ СПРАВИ
У березні 2018 року Публічне акціонерне товариство «Акціонерний комерційний банк «Аркада» (далі - ПАТ АКБ «Аркада» або позивач) звернулося до суду з позовом до Національного банку України (далі - НБУ або відповідач), в якому просило визнати протиправною і скасувати письмову вимогу НБУ від 29.12.2017 №20-0008/87383/БТ.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.04.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.08.2018, позов задоволено.
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач подав касаційну скаргу, у якій просить суд касаційної інстанції скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позову. 
IІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ
Ухвалою Верховного Суду від 08.10.2018 відкрито касаційне провадження у справі.
За результатами повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено новий склад суду.
Ухвалою Верховного Суду від 14.12.2022 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження. 
ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 14.01.2014 між КНУ імені Тараса Шевченка, з однієї сторони, та ТОВ «Аркада-Будівництво», з другої сторони, укладено Договір доручення на виконання функцій замовника будівництва комплексу житлових будинків з об`єктами соціально-побутового, торговельно-розважального та готельно-офісного призначення по проспекту Академіка Глушкова, 6 у Голосіївському районі м. Києва, затвердженого Розпорядженням Кабінету Міністрів України №1063-р від 11.12.2013 (далі по тексту - Договір доручення).
На підставі цього Договору, ТОВ «Аркада-Будівництво» було уповноважене на виконання частини функцій замовника та взяло на себе зобов`язання завершити спорудження окремих незавершених будівництвом попереднім забудовником (ПрАТ «Побутрембуд») об`єктів у складі комплексу житлових будинків з об`єктами соціально-побутового, торговельно-розважального та готельно-офісного призначення по проспекту Академіка Глушкова, 6 у Голосіївському районі м. Києва (далі по тексту - Комплекс), спорудження яких здійснювалось за рахунок коштів семи фондів фінансування будівництва виду А, створених ТОВ «ФУ «Інвестбуд» за програмами ПрАТ «Побутрембуд».
Згодом, 01.07.2015 між позивачем та ТОВ «Аркада-Будівництво» (далі - Забудовник) було укладено Генеральний договір, згідно із умовами якого, Забудовник зобов`язується організувати спорудження об`єкта будівництва у встановлені строки та належної якості, ввести об`єкт будівництва (його окремі складові частини) в експлуатацію та передати Довірителям закріплені за ними об`єкти інвестування, а позивач зобов`язується своєчасно здійснювати фінансування будівництва на умовах вказаного Генерального договору.
07.07.2015 між позивачем та Забудовником було укладено Угоду №1-Ф до Генерального договору (далі по тексту - Угода), за умовами якої визначено об`єкт будівництва (житлові будинки та об`єкти соціально-побутової сфери на проспекті Академіка Глушкова, 6 в Голосіївському районі м. Києва) та порядок організації будівництва об`єкта.
На підставі Генерального договору та Угоди було створено Фонд фінансування будівництва (далі - ФФБ) виду А «Еврика» за програмою ТОВ «Аркада-Будівництво».
Згодом, на підставі  рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 18.08.2017 у справі №752/17422/15-ц (набрало законної сили - 09.10.2017), сім ФФБ виду А, створених ТОВ «ФУ «Інвестбуд» за програмами ПрАТ «Побутрембуд», передані в управління позивача, у зв`язку з чим ПАТ АКБ «Аркада» набуло всіх прав та обов`язків управителя ФФБ семи фондів.
10.10.2017 КНУ імені Тараса Шевченка листом №057/509-23 одночасно звернувся до ТОВ «Аркада-Будівництво» та ПАТ АКБ «Аркада» із проханням повідомити про вчинені дії щодо завершення будівництва Комплексу.
У той же день (10.10.2017) позивач листом №2497/12 звернувся до ТОВ «Аркада-Будівництво» із проханням прискорити надання інформації стосовно планів, строків та вартості виконання зобов`язань, визначених відповідно до Розпорядження Кабінету Міністрів України №1063-р від 11.12.2013 та Договору доручення.
11.10.2017 у відповідь на вищезазначений лист, ТОВ «Аркада-Будівництво» листом №935 повідомило позивача, що за попередніми розрахунками вартість будівельних та інших робіт (послуг) щодо завершення будівництва окремих об`єктів складатиме 404 167 000,00 грн, у зв`язку з чим Забудовник попросив позивача, як управителя ФФБ виду А «Еврика», вирішити питання використання частини коштів оперативного резерву в розмірі 404 167 000 грн та забезпечити окремий облік цих коштів у вигляді безспірного зобов`язання ПАТ АКБ «Аркада» в будь-який момент перерахувати на запит Забудовника ці кошти.
12.10.2017 позивачем прийнято рішення щодо можливості використання частини коштів оперативного резерву ФФБ виду А «Еврика» для фінансування завершення Комплексу та належного виконання зобов`язань перед третіми особами відповідно до Розпорядження Кабінету Міністрів України №1063-р від 11.12.2013 (протокол від 12.10.2017 №82).
У зв`язку із цим, між позивачем та Забудовником було укладено Додаткову угоду №2 від 12.10.2017 до Генерального договору (далі по тексту - Додаткова угода №2), відповідно до пункту 1 якої, Сторони домовилися доповнити Угоду пунктом 1.6 у такій редакції: «з метою виконання зобов`язань перед Довірителями семи ФФБ за програмами ПрАТ «Побутрембуд» та досягнення мети управління Сторони домовилися до завершення будівництва об`єкта будівництва виділити, відповідно до листа Забудовника, частину коштів сформованого оперативного резерву ФФБ для подальшого її перерахування для завершення спорудження житлових будинків, фінансування будівництва яких здійснювалося за рахунок коштів, залучених ФФБ за програмами ПрАТ «Побутрембуд».
20.10.2017 між позивачем та Забудовником було укладено Додаткову угоду №3 до Генерального договору (далі по тексту - Додаткова угода №3), згідно якої Сторони узгодили окремий порядок, строки та умови використання виділеної Банком частини коштів оперативного резерву за цільовим призначенням - на завершення будівництва житлових будинків, фінансування будівництва яких здійснюється за рахунок коштів, залучених до ФФБ за програмами ПрАТ «Побутрембуд», виклавши його у вигляді окремого додатку до Угоди, в редакції, що додається до цієї Додаткової угоди, та приймають на себе зобов`язання його дотримуватися. При цьому, позивач зобов`язується забезпечити фінансування завершення спорудження об`єктів незавершеного будівництва у строки та обсягах, погоджених із Забудовником та визначених у Порядку, за умови надання Забудовником до Банку визначених у Порядку документів для здійснення Банком належного контролю за використанням Забудовником отриманих коштів фінансування за цільовим призначенням - на завершення будівництва об`єктів незавершеного будівництва.
На підставі рішення позивача, затвердженого протоколом від 12.10.2017 №82, та Додаткової угоди №2, позивачем здійснено перерахування частини оперативного резерву в розмірі 404 167 000,00 грн з рахунку 26014169980 «Поточний рахунок банку-управителя з довірчого управління ФФБ «Еврика» на рахунок 29094197980 «Кредиторська заборгованість банку за операціями з ТОВ «Аркада-Будівництво», що підтверджується інформацією, зазначеною у меморіальних ордерах від 13.10.2017 №№1301500800-1301500807.
29.12.2017 відповідач направив ПАТ АКБ «Аркада»  письмову вимогу, у якій вимагав від банку-управителя ФФБ усунути порушення вимог Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 17.06.2004 №280 (далі - Інструкція №280) та Правил бухгалтерського обліку операцій довірчого управління в банках України, затверджених постановою Правління Національного банку України від 12.11.2003 №498 (далі по тексту - Правила №498) в частині невідображення на відповідному балансовому рахунку сум, наданих установниками банку-управителю ФФБ згідно із договорами довірчого управління.
Так, у зазначеній вимозі зазначено, що за результатами безвиїзного банківського контролю з нагляду з використанням статистичної звітності, що подана Банком до НБУ за формою №1Д «Баланс банку» станом на 17.10.2017, встановлено, що ПАТ АКБ «Аркада» на підставі прийнятого рішення щодо можливості використання частини коштів оперативного резерву перерахувало 404    167    000, 00 грн з рахунка 2601 «Поточні рахунки банку-управителя з довірчого управління» на рахунок 2909 «Інша кредиторська заборгованість банку за операціями з клієнтами банку». За твердженнями НБУ, ПАТ АКБ «Аркада» неправильно ведеться облік коштів, наданих установниками банку-управителю згідно із договорами довірчого управління.
Вважаючи свої права та інтереси порушеними, позивач звернувся до суду.
ІV. АРГУМЕНТИ СТОРІН
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач стверджує, що  ним набуто права та обов`язки управителя ФФБ семи фондів. Передача позивачу прав управителя ФФД за програмами ПрАТ «Побутрембуд» була об`єктивно необхідною, оскільки довірителі за цими програмами очікують на завершення будівництва вже понад 10 років. Забудовником попередньо було визначено необхідний для завершення добудови одного із фондів (комплексу житлових будинків з об`єктами соціально-побутового, торговельно-розважального та готельно-офісного призначення по просп. Академіка Глушкова, 6 у Голосіївському районі м. Києва) обсяг фінансування у розмірі 404    167    000,00 грн, щодо використання яких Банку необхідно було забезпечити окремий облік. Відтак, з метою здійснення ефективного контролю за використанням Забудовником та підрядними організаціями коштів, що були залучені від ошуканих довірителів до ФФБ, Банком було прийнято рішення щодо можливості вилучення частини коштів оперативного резерву ФФД виду А «ЕВРИКА» за програмою ТОВ «Аркада-Будівництво» шляхом перерахування цих коштів на рахунок 2909 «Кредиторська заборгованість Банку за операціями з ТОВ «Аркада-Будівництво» для формування джерел фінансування завершення будівництва Комплексу. За твердженнями позивача, необхідність проведення такої операції щодо перерахування коштів на рахунок 2909 була зумовлена, в першу чергу, необхідністю обліку вказаної суми на окремому рахунку для виконання Забудовником та підрядними організаціями зобов`язань щодо врегулювання чіткого механізму організації добудови Комплексу та оформлення всіх необхідних для цього правочинів з подальшим перерахуванням облікованих коштів кредиторської заборгованості за цільовим призначенням в строки, вказані Забудовником. За таких обставин позивач вважає, що прийняте ним рішення про перерахування 404    167    000,00 грн, як частини оперативного резерву на рахунок 2909 повністю відповідає умовам укладених правочинів та не суперечить вимогам чинного законодавства. Також позивач зауважив, що правомірність таких дій підтвердив Комітет Верховної ради України з питань фінансової політики і банківської діяльності, про що зазначено у листі від 08.12.2017 №04-37/10-433.
На думку позивача вимога не обґрунтована оскільки не містить посилань на конкретні порушення вимог закону та  шляхів усунення порушень. 
Позивач наголосив, що Інструкція №280, на яку посилався відповідач в оскаржуваній вимозі, втратила чинність. 
Відповідач позов не визнав. Насамперед відповідач зазначив, що обов`язковою умовою надання особі правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень її прав, свобод і інтересів на момент звернення з позовом до суду. Натомість, за висновками НБУ, оскаржувана вимога за своєю суттю не є заходом впливу, не породжує змін у правах позивача, носить суто інформаційний характер, а отже не порушує прав Банку. Поряд з цим, відповідач визнав, що на момент винесення оскаржуваної вимоги, положення Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України та Інструкції, затверджених постановою Правління НБУ №280 втратили чинність. Зазначення у письмовій вимозі цього нормативного документу зумовлено тим, що така була складена раніше (в період чинності постанови Правління НБУ №280), проте затверджена після втрати нормативного акту чинності. Водночас  з 25.12.2017 набрала чинності постанова НБУ №89 від 11.09.2017 «Про затвердження нормативно-правових актів Національного банку України з бухгалтерського обліку». Відтак, за позицією відповідача, втрата чинності постанови Правління НБУ №280 не має вирішального значення, оскільки із порівняльного аналізу Планів рахунків бухгалтерського обліку банків України, затверджених Постановою №280 та Постанови №89 вбачається, що характеристики і коротке призначення рахунків для відображення інформації за типовими операціями є аналогічними.
Також відповідач наполягає, що оскаржувана вимога містить конкретизацію порушень та заходи щодо їх усунення. Крім того, пізніше позивачу було також направлене електронне повідомлення №20-0009/11027 від 23.02.2018, в якому були зазначені варіанти дій Банку, які будуть вважатися належним виконанням вимоги.
По суті виставленої Банку вимоги про необхідність здійснення належного обліку коштів оперативного резерву відповідач зазначив, що для ФФБ виду А оперативний резерв перераховується забудовнику в повному обсязі (частина третя статті 17 Закону України від 19.06.2003 №978-IV «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю»). Відтак, оскільки ФФБ «ЕВРИКА» є видом А, то відповідно оперативний резерв повинен бути перерахований Забудовнику у повному обсязі. Однак позивач допускає вільне трактування положень частини третьої статті Закону №978-IV. 
V. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, насамперед виходив з того, що спірними правовідносинами порушуються права позивача, оскільки вимога за своєю правовою суттю є документом, який входить до системи контролю НБУ за діяльністю банків. Такий документ фіксує виявлені НБУ порушення та вимагає їх усунення у визначені регулятором строки.
Із посиланням на зміст Закону №978-IV, судами обох інстанцій наголошено на відсутністі нормативного регулювання, яке б визначало взаємодію управителя ФФБ (який набув прав та обов`язків управителя через механізм заміни управителя в судовому порядку через допущені попереднім управителем ФФБ порушення на ринку фінансових послуг) та Забудовника (який набув право забудови земельних ділянок лише за умови завершення будівництва недобудов, спорудження яких здійснювалося попереднім забудовником за рахунок коштів ФФБ) відносно врегулювання питання завершення будівництва недобудов та передачі ошуканим інвесторам проінвестованої ними нерухомості (враховуючи відсутність у активах ФФБ ошуканих інвесторів коштів на фінансування будівництва та інших обставин, що склалися в межах правовідносин щодо будівництва Комплексу).
За висновками судів попередніх інстанцій, діюче законодавство України не містить заборони на виділення та подальше акумулювання частини коштів оперативного резерву для забудовника до введення об`єкта будівництва в експлуатацію з метою фінансування завершення будівництва та необхідністю належного виконання управителем своїх зобов`язань перед довірителями.
Так, з аналізу статті 17 Закону №978-IV вбачається наявність правила поведінки управителя відносно залишку сформованого оперативного резерву після факту введення в експлуатацію об`єкта будівництва (після введення в експлуатацію об`єкта будівництва управитель зобов`язаний перерахувати забудовнику весь залишок оперативного резерву).
Водночас, прямої заборони на перерахунок частини оперативного резерву до введення в експлуатацію об`єкта будівництва Закон №978-IV не містить, а тому перерахування управителем ФФБ частини коштів оперативного резерву до ведення в експлуатацію об`єкта будівництва не суперечить вимогам законодавства України.
Отже  суди обох інстанцій дійшли висновку, що позивач, як управитель ФФБ виду А «Еврика», реалізуючи свої права, керуючись цивільно-правовим принципом свободи договору та діючи в межах чинного законодавства, прийняв обґрунтоване рішення про акумулювання грошових коштів та використання частини коштів оперативного резерву з метою формування джерел фінансування завершення будівництва та належного виконання зобов`язань перед третіми особами, в межах правовідносин із Забудовником.
Водночас суди констатували, що кошти частини оперативного резерву, які вже перераховані з ФФБ та призначені для подальшого їх перерахування забудовнику на фінансування завершення будівництва недобудованих об`єктів в складі об`єкта будівництва, втрачають статус коштів в управлінні, тобто не є коштами оперативного резерву, а відповідно - коштами довірчого управління. Банк не має права здійснювати управління цими коштами, а може лише перераховувати їх Забудовнику для завершення будівництва недобудованих об`єктів згідно умов договору, укладеного між Банком-управителем та забудовником відповідно до Закону. Таким чином, судом першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, не було встановлено наявності порушення даного правила.
У той же час, за висновками судів, кошти, перераховані банком-управителем з ФФБ на рахунок банку, та які передбачається перераховувати забудовникові у визначені ним строки за договором, визнаються об`єктом зобов`язань банку перед клієнтом і набувають статус кредиторської заборгованості банку перед забудовником, як своїм клієнтом.
Також із посиланням на положення статті 8 Закону №2346-ІІІ суди дійшли висновку, що вимога здійснювати переказ у строк до трьох операційних днів (міжбанківський переказ) та в два операційні дні (внутрішньобанківський переказ) стосується виконання доручень клієнта, а не обліку коштів на транзитних рахунках, як вказує відповідач. У спірному випадку, за висновками судів обох інстанцій, визначені статтею 8 Закону №2346-ІІІ, обмеження по часу перебування коштів на рахунку 2909 розповсюджуватимуться на позивача з моменту отримання доручення від Забудовника на перерахування коштів, а не з моменту перерахунку коштів з рахунку 2601 на рахунок 2909.
Суди обох інстанцій погодилися із твердженнями позивача, що оскаржувана вимога не містить змістовних відомостей із конкретизацією вчиненого Банком порушення.
Крім того, суди зазначили про необґрунтованість посилань відповідача в оскаржуваній вимозі на положення норм законодавства, що втратили чинність на день видачі письмової вимоги.
VІ. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ
Касаційна скарга обґрунтована тим, що судами попередніх інстанцій неповно з`ясовані обставини справи, що призвело до неправильного вирішення спору по суті. Скаржник стверджує, що оскаржувана вимога за своєю суттю не є заходом впливу, не породжує змін у правах позивача, носить суто інформаційний характер, а отже не порушує прав Банку. У свою чергу, відсутність порушеного права чи невідповідності обраного позивачем способу його захисту є підставою для відмови у задоволенні позову. Також скаржник посилається на дискреційність повноважень у питаннях встановлення стандартів і правил ведення бухгалтерського обліку і фінансової звітності. В контексті зазначених виключених повноважень НБУ, скаржник наголосив, що позивач не звертався до нього за роз`ясненнями щодо акумулювання коштів на рахунках, а отже надані Комітетом Верховної ради України з питань фінансової політики і банківської діяльності роз`яснення не можуть вважатися офіційним тлумаченням норм права. 
Також скаржник наголошує, що судами обох інстанцій фактично покладено в основу судових рішень висновки науково-правової експертизи, що була проведена на замовлення позивача, без надання самостійної оцінки правовідносинам, що склалися та власних висновків. Крім того, за твердженнями скаржника, більшість висновків судів, що містяться в оскаржуваних рішень, зроблені без посилань на норми права.
В спростування висновків судів попередніх інстанцій про відповідність акумулювання коштів на рахунку 2909 скаржник, з посиланням на правила ведення бухгалтерського обліку, стверджує, що для ведення операцій управителем відкриваються поточні рахунку на балансовому рахунку 2601. При цьому, перелік рахунків, які передбачені для використання обліку коштів довірчого управління, наведений у Правилах №498 (розділ 2), є вичерпним та не передбачає можливості зарахування коштів на рахунок 2909. Рахунок 2909    є внутрішньобанківським рахунком, і його режим функціонування передбачає облік сум іншої кредиторської заборгованості за операціями з клієнтами банку, наприклад, невиплачені перекази для бенефіціарів, які не мають рахунку в банку; суми коштів, що отримані для зарахування на вклади клієнтів банку, тощо. Отже кошти, залучені у довірчу власність, не можуть визнаватися заборгованістю банку, в т.ч., кредиторською.
Скаржник також просить касаційний суд врахувати, що суди обох інстанцій стверджуючи про альтернативність використання рахунку 2909 зробили посилання на нормативний документ (Положення про здійснення банками фінансового моніторингу, затверджене постановою Правління Національного банку України від 07.11.2013 №441), що втратив чинність.
Також скаржник наполягає, що оперативний резерв є окремою частиною коштів, які перебувають в управлінні. До моменту поки кошти не перебуватимуть на рахунку Забудовника, такі вважаються коштами установників, які передані управителю в довірчу власність. Натомість управитель не може на свій власний розсуд припиняти управління майном, а відтак, кошти, залучені від довірителів, не можуть втратити статус коштів в управлінні.
Позивач подав відзив на касаційну скаргу, у якому з посиланням на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій просить залишити касаційну скаргу НБУ без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін. За позицією позивача, судами обох інстанцій надана правильна правова оцінка спірним правовідносинам та оцінений кожний аргумент відповідача.
VІІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд перевірив доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального права та дійшов таких висновків.
За правилами статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Вирішуючи питання наявності порушених прав позивача спірними правовідносинами, колегія суддів зазначає таке.
Статтею 55 Конституції України передбачено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно із        частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно із частиною першою    статті 5 КАС України    кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
За приписами частини другої    статті 9 КАС України    суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього    Кодексу, в межах позовних вимог.
Частиною третьою    статті 9 КАС України    передбачено, що кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Тобто, саме позивач у позовній заяві визначає порушене право та спосіб його захисту.
Особливості правового режиму діяльності Національного банку України закріплені у Законі України 20.05.1999 №679-XIV «Про Національний банк України» (далі - Закон №679-XIV).
Статтею 2 цього Закону визначено, що Національний банк України (далі - Національний банк) є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються    Конституцією України, цим Законом та іншими законами України.
У цьому Законі терміни та поняття вживаються у такому значенні: банківське регулювання - одна із функцій Національного банку України, яка полягає у створенні системи норм, що регулюють діяльність банків, визначають загальні принципи банківської діяльності, порядок здійснення банківського нагляду, відповідальність за порушення банківського законодавства; банківський нагляд - система контролю та активних впорядкованих дій Національного банку України, спрямованих на забезпечення дотримання банками та іншими особами, стосовно яких Національний банк України здійснює наглядову діяльність законодавства України і встановлених нормативів, з метою забезпечення стабільності банківської системи та захисту інтересів вкладників та кредиторів банку (стаття 1).
Головна мета банківського регулювання і нагляду - безпека та фінансова стабільність банківської системи, захист інтересів вкладників і кредиторів (частина перша статті 55 Закону №679-XIV).
Згідно із пунктом 4 частини першої статті 66 Закону України 07.12.2000 №2121-III «Про банки і банківську діяльність» (далі - Закон №2121-III) державне регулювання діяльності банків здійснюється Національним банком України у формі адміністративного регулювання шляхом нагляду за діяльністю банків.
Згідно із статтею  67 Закону  №2121-III Національний банк України, при здійсненні банківського нагляду, має право вимагати від банків та їх керівників, банківських груп, учасників банківських груп усунення порушень банківського законодавства, виконання нормативно-правових актів Національного банку України для уникнення або подолання небажаних наслідків, що можуть поставити під загрозу безпеку коштів, довірених таким банкам, або завдати шкоди належному веденню банківської діяльності.
Водночас відповідно до статті 73 Закону №2121-III, Національний банк України має право застосувати захід впливу за невиконання вимог Національного банку, встановлених статтею 66 цього Закону.
Підстави і порядок застосування Національним банком заходів впливу, фінансових санкцій за порушення банками, філіями іноземних банків та іншими особами, які охоплюються наглядовою діяльністю Національного банку, банківського законодавства, нормативно-правових актів Національного банку, врегульовано у Положенні про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженому постановою Правління Національного банку України від 17.08.2012     №346 (далі - Положення №346).
Згідно із пунктом 4.1. глави 4 розділу І    цього Положення, Національний банк здійснює контроль за усуненням банком порушень у його діяльності, виконанням рішень Національного банку про застосування заходів впливу, виконанням пред`явлених (висунених) вимог, припиненням здійснення ризикової діяльності в порядку, установленому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами Національного банку.
Письмова вимога складається на бланку Національного банку. У письмовій вимозі зазначаються назва документа «Письмова вимога», повне найменування банку та поштова адреса банку/філії іноземного банку, якому (якій) вона надсилається, указується на вчинені банком/філією іноземного банку порушення та за потреби зазначається про необхідність ужиття банком/філією іноземного банку у визначені Національним банком строки конкретних заходів з метою усунення порушень (пункт 4.2. глави 4 розділу І     Положення №346).
За наведеного правового регулювання, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що оскаржувана письмова вимога є одним із засобів контролю за діяльністю банків та документом, який фіксує виявлені НБУ порушення та заявляє вимогу щодо їх усунення за невиконання якої можуть бути застосовані заходи впливу. Відтак, письмова вимога не може вважатися документом суто інформативного характеру, адже такий документ видається регулятором та прямо вказує на наявність порушень з боку банку та вимагає їх усунення.
Вирішуючи питання законності оскаржуваної письмової вимог, колегія суддів зазначає таке.
Загальні принципи, правові та організаційні засади залучення коштів фізичних і юридичних осіб в управління з метою фінансування будівництва житла та особливості управління цими коштами, а також правові засади та особливості випуску, розміщення та обліку сертифікатів фондів операцій з нерухомістю визначені Законом України від 19.06.2003 №978-IV «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» (далі - Закон №978-IV).
Для цілей цього Закону терміни вживаються в такому значенні: управитель - фінансова установа, яка від свого імені діє в інтересах установників управління майном і здійснює управління залученими коштами згідно із законодавством, Правилами фонду та відповідає вимогам, встановленим цим Законом; фонд фінансування будівництва - кошти, передані управителю ФФБ в управління, які використані чи будуть використані управителем у майбутньому на умовах Правил фонду та договорів про участь у ФФБ (стаття 1 Закону №978-IV).
Статтею 4 Закону №978-IV встановлені вимоги до окремих суб`єктів системи фінансово-кредитних механізмів. Зокрема, управителем може бути фінансова установа, що отримала в установленому законодавством порядку дозвіл/ліцензію на здійснення визначеної цим Законом діяльності. Забудовником може бути особа, яка згідно із законодавством має право на виконання функцій замовника будівництва для спорудження об`єктів будівництва та уклала договір з управителем.
Приписами статті 14 Закону №978-IV визначено, що фізична або юридична особа стає довірителем ФФБ за умови передачі коштів в управління управителю ФФБ та укладання з управителем ФФБ договору про участь у ФФБ.
Відповідно до положень статті 7 цього Закону, управитель фонду на праві довірчої власності здійснює управління фондом та для досягнення мети управління майном, визначеної установниками цього фонду, перераховує частину отриманих коштів у напрямах, зазначених у Правилах. Для ФФБ - це фінансування будівництва, для ФОН - це здійснення операцій з нерухомістю. Решта коштів залишається в управлінні управителя відповідно до Правил фонду. Вільні кошти на поточних рахунках фонду, які тимчасово не передані на фінансування будівництва, банк-управитель має право використовувати при здійсненні банківських операцій. Водночас банк-управитель несе відповідальність за їх збереження власними коштами.
Управитель при реалізації права довірчої власності, зокрема, несе відповідальність за дотримання вимог цього Закону, Правил фонду та договору управління майном.
Відповідно до частини першої статті 16 Закону №978-IV фінансування будівництва за рахунок коштів ФФБ виду А управитель здійснює за рахунок отриманих в управління коштів, за винятком оперативного резерву, в порядку, визначеному договором, у межах вартості будівництва.
Відповідно до Розділу 3 Правил ФФБ виду А «Еврика» за програмою ТОВ «Аркада-Будівництво», Банк на праві довірчої власності здійснює управління ФФБ відповідно до Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», цих Правил та договорів про участь у ФФБ. Управителем ФФБ та довірчим власником коштів, внесених довірителями до ФФБ, є Банк. Ці Правила передбачають обмеження права довірчої власності Банку як Управителя ФФБ. Банк для досягнення мети управління ФФБ, перераховує частину отриманих в довірчу власність коштів на фінансування будівництва. Решта коштів складає оперативний резерв, який залишається в управлінні Банку. Кошти оперативного резерву Банк використовує для виконання таких операцій: 1) виплати коштів Довірителям з ФФБ на їх вимогу, на умовах Договору про участь у ФФБ; 2) перерозподіл отриманих в управління внаслідок здійснення Довірителями операції зміни об`єкта інвестування.
Статтею 11 Закону №978-IV унормовано, що банк-управитель відкриває рахунки ФФБ у своєму балансі.
Рахунки ФФБ управитель використовує для: обліку залучених в управління коштів; здійснення розрахунків за операціями з управління ФФБ; зберігання оперативного резерву, сформованого за рахунок залучених в управління коштів.
Облік коштів, внесених довірителями до ФФБ, а також облік коштів, спрямованих управителем з ФФБ на фінансування будівництва, управитель здійснює відокремлено від іншого майна управителя, а також від інших ФФБ.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону №2121-III Національний банк встановлює для банків правила проведення банківських операцій, бухгалтерського обліку і звітності, захисту інформації, коштів та майна.
Національний банк встановлює обов`язкові для банківської системи стандарти та правила ведення бухгалтерського обліку і фінансової звітності, що відповідають вимогам законів України та міжнародним стандартам фінансової звітності (стаття 44 Закону №2121-III).
На виконання вимог статті 41 Закону №2121-III ( в редакції станом на 12.11.2003) та з метою вдосконалення нормативно-правових актів Національного банку України відповідно до вимог міжнародних та національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку щодо відображення операцій довірчого  управління  в  банках  України Правління Національного банку України постановою від 12.11.2003 №498 затвердило Правила бухгалтерського обліку операцій довірчого управління в банках України (далі - Правила №498).
Відповідно до пункту 3.1 глави 3 Правил №498 з метою відокремлення операцій довірчого управління від інших операцій банку, а також для ведення розрахунків управителем за цими операціями структурному підрозділу банку відкриваються поточні рахунки на балансовому рахунку 2601 П «Поточні рахунки управителя з довірчого управління». 
Перелік рахунків, які передбачені для використання обліку коштів довірчого управління, наведений у розділі 2 Правил №498, є вичерпним, і зокрема включає: 
Для обліку довірчих операцій використовуються такі рахунки:
а) балансові рахунки:
1001 А «Банкноти та монети в касі банку»;
1101 А «Банківські метали в банку»;
1200 А «Кореспондентський рахунок у Національному банку України»;
1500 А «Кореспондентські  рахунки, які відкриті  в  інших банках»;
2600 АП «Поточні рахунки суб`єктів господарської діяльності»;
2601 П «Поточні рахунки управителя з довірчого управління»;
2620 АП «Поточні рахунки фізичних осіб»;
2650 АП «Поточні рахунки небанківських фінансових установ»;
6116 П «Комісійні   доходи   від  довірчого  обслуговування клієнтів»;
7106 А «Комісійні витрати на довірче обслуговування»;
7499 А «Інші витрати»;
б) позабалансові рахунки:
9780 А «Готівкові кошти за операціями довірчого управління»;
9781 А «Поточні рахунки управителя з довірчого управління»;
9782 А «Дебіторська заборгованість  за  операціями  довірчого управління»;
9783 А «Цінні папери в довірчому управлінні»;
9784 А «Банківські метали в довірчому управлінні»;
9786 А «Інші активи в довірчому управлінні»;
9787 А «Витрати за операціями довірчого управління»;
9788 А «Нараховані доходи за об`єктами довірчого управління»;
9790 П «Фонди банківського управління»;
9791 П «Рахунки установників»;
9792 П  «Кредиторська  заборгованість за операціями довірчого управління»;
9797 П «Доходи від операцій довірчого управління». 
Водночас балансовий рахунок 2909, на якому обліковуються кошти у сумі 404    167    000, 00 грн, серед переліку рахунків, що використовуються для обліку операцій довірчого управління, відсутній.
Відповідно до Плану рахунків, затверджених постановою Правління НБУ №280 (в редакції, чинній на момент виявлення порушення (17.10.2017) втратила чинність 25.12.2017) та Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затверджених постановою Правління НБУ №89 (набрала чинності 25.12.2017), рахунок 2909 має назву «Інша кредиторська заборгованість за операціями з клієнтами банку» та призначений для обліку сум іншої кредиторської заборгованості за операціями з клієнтами банку, наприклад, невиплачені перекази для бенефіціарів, які не мають рахунки в банку; суми коштів, що отримані для зарахування на вклади клієнтів банку.
Колегія суддів зазначає, що під планом рахунків слід розуміти систематизований перелік рахунків бухгалтерського обліку, що використовується для детальної та повної реєстрації всіх банківських операцій з метою забезпечення потреб складання фінансової звітності. Такий застосовується для відображення бухгалтерської інформації та є складовою національної системи банківського обліку і фінансової звітності.
За таких обставин, колегія суддів вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій щодо відповідності відображення сум, наданих установниками банку управителю ФФБ, на балансовому рахунку 2909. Відображення цих сум коштів має здійснюватися із дотриманням правил бухгалтерського обліку, встановлених НБУ для спірних операцій, тобто на рахунку 2601.
Крім того, стверджуючи про альтернативність використання рахунку 2909, суди попередніх інстанцій зробили посилання на Положення про здійснення банками фінансового моніторингу, затверджене постановою Правління Національного банку України від 07.11.2013 №441), що втратило чинність 03.07.2015.
В силу вимог абз. 3 частини третьої статті 7 Закону №978-IV, управитель при реалізації права довірчої власності не може відповідати за своїми боргами активами фонду.
Відповідно до пункту 3.8 глави 3 Правил ФФБ виду А «ЕВРИКА» за програмою ТОВ «Аркада-Будівництво», управитель не може відповідати за своїми боргами активами ФФБ та не може використовувати кошти ФФБ не за цільовим призначенням, визначеним в цих Правилах та Договорі про участь у ФФБ.
З урахуванням наведеного нормативного обґрунтування, колегія суддів погоджується із позицією НБУ, що кошти, залучені у довірчу власність, не можуть визнаватися заборгованістю банку (у спірному випадку кредиторською).
Відповідно до пункту 3.3. глави 3 Правил ФФБ виду А «ЕВРИКА» за програмою ТОВ «Аркада-Будівництво», в аналітичному обліку операції довірчого управління відображаються за кожним індивідуальним договором про довірче управління та/або за кожним фондом банківського управління в розрізі установників (клієнтів) та об`єктів довірчого управління. 
Отже, законодавцем імперативно унормовано можливість відокремлення позивачем поточних рахунків як усього Комплексу, що потребує добудови, та і окремих його об`єктів, на балансовому рахунку 2601. Відповідно доводи позивача про необхідність перерахування коштів на рахунок 2901, з метою їх обліку на окремому рахунку не відповідають правилам  бухгалтерського обліку.
Також колегія суддів вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що перераховані на рахунок 2901 кошти, втратили статус коштів в управлінні, тобто не є коштами оперативного резерву, а відповідно - коштами довірчого управління, з огляду на таке.
Положеннями статті 17 Закону №978-IV визначено, що кошти оперативного резерву, сформованого управителем відповідно до встановлених обмежень за рахунок отриманих в управління коштів, управитель використовує для виконання таких операцій: виплата довірителям коштів з ФФБ; перерозподіл отриманих в управління коштів між об`єктами будівництва внаслідок здійснення довірителями операції зміни об`єкта інвестування. 
Розмір оперативного резерву банк-управитель визначає самостійно. Управитель, який не є банківською установою, визначає розмір оперативного резерву відповідно до нормативів, встановлених у нормативно-правових актах відповідного органу, що здійснює нагляд та регулювання діяльності управителя. 
Оперативний резерв, сформований управителем за конкретним об`єктом будівництва, на окремих рахунках ФФБ, є строковими коштами, які після введення цього об`єкта будівництва в експлуатацію управитель перераховує забудовнику у порядку, визначеному договором між управителем та забудовником.
На підставі проведеного аналізу положень Закону №978-IV, Велика Палата Верховного Суду у справі №755/12638/15 (постанова від 05.06.2019) дійшла висновку, що кошти оперативного резерву є коштами довірителів ФФБ, тобто майном ФФБ, яке обліковується на його рахунках.    
Відповідно до приписів статті 20 Закону №978-IV, управління майном, яке здійснюється за договором про участь у ФФБ, припиняється у разі:
повного виконання управителем ФФБ зобов`язань перед довірителем;
відмови довірителя від участі в ФФБ;
смерті довірителя - фізичної особи або ліквідації довірителя - юридичної особи;
відкріплення управителем від довірителя закріпленого за ним об`єкта інвестування за невиконання довірителем своїх зобов`язань за договором про участь у ФФБ;
в інших випадках, передбачених    Правилами ФФБ.
У Правилах ФФБ виду А «ЕВРИКА» за програмою ТОВ «Аркада-Будівництво» зазначено, що управління майном, яке здійснюється за Договором про участь у ФФБ, припиняється у разі: повного виконання Баком зобов`язань перед Довірителями;  відмови Довірителя від участі в ФФБ; смерті Довірителя - фізичної особи або ліквідації Довірителя - юридичної особи; відкріплення Банком від довірителя закріпленого за ним об`єкта інвестування за невиконання Довірителем своїх зобов`язань за Договором про участь у ФФБ; інших випадках, передбачених Договором про участь у ФФБ (підпункт 5.7.1 пункту 5.7 розділу 5 Правил).
Згідно із вимогами статті 8 Закону №978-IV, управитель не може на свій розсуд припиняти управління майном або в односторонньому порядку розривати договір управління майном, крім випадків невиконання установниками управління майна своїх зобов`язань, передбачених договором про участь у ФФБ
Отже,  кошти оперативного резерву є майном ФФБ,  відповідно перерахування їх на рахунок 2901 жодним чином не свідчить, що такі вибули з управління. 
Також колегія суддів не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що спірна вимога не містить конкретизації порушення, оскільки в ній міститься посилання на невідповідність обліку коштів, наданих установниками банку-управителю, згідно з договором довірчого управління, на рахунку, що використовується для обліку кредиторської заборгованості, чим порушено вимоги Інструкції №280 та Правил №498.
Водночас, слушними є посилання судів обох інстанцій на те, що у оскаржуваній вимозі міститься посилання на нормативний документ (Інструкція №280), який втратив чинність. Проте, дефектність цього акту не впливає на зміст та склад правопорушення, оскільки саме під час динамічного розвитку спірних правовідносин відбулася фактична заміна правового регулювання.
Так, з 25.12.2017 набрала чинності постанова НБУ №89 від 11.09.2017 «Про затвердження нормативно-правових актів Національного банку України з бухгалтерського обліку», в якій містяться аналогічні приписи (характеристики і коротке призначення рахунків) щодо відображення інформації за типовими операціями.
Також колегія суддів погоджується із аргументами скаржника про те, що оскаржувані судові рішення судів обох інстанцій не відповідають критеріям законності та обґрунтованості судових рішень, наведених у статті 242 КАС України, оскільки в частині нормативного обґрунтування фактично дублюють висновки науково-правової експертизи, виконаної Міжнародною експертно-правовою групою на замовлення ПАТ АКБ «Аркада», без її оцінки (наявна в справі  а.с. 157 - 199, том І).
Так, відповідно до приписів статті 113 КАС України, висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду.
Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.
VІІІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Статтею 351 КАС України визначено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, коли суди повно і правильно встановили обставини справи, проте надали їм неправильну правову оцінку, судові рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.
Керуючись статтями 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Національного банку України задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.04.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.08.2018 у справі №826/3830/18 скасувати, і прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Судді Верховного Суду:                                                                   С. М. Чиркін
                                                                                          А. А. Єзеров
                                                                                          В. М. Кравчук