Справа № 369/4905/22                                                    суддя в І-й інстанції Гришко О.М.
Провадження № 33/824/2146/2022                                суддя в ІІ-й інстанції Фінагеєв В.О.
Категорія: ч. 1 ст. 130 КУпАП 

КИЇВСЬКИЙ   АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД
                     
П О С Т А Н О В А
Іменем України
05 вересня 2022 року                                                                                      м. Київ
Суддя Київського апеляційного суду Фінагеєв В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 липня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 ,за ч. 1 ст. 130 КУпАП, -
 
В С Т А Н О В И В:
 
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 15 червня 2022 року серії ААБ №055091 15 червня 2022 о 22 год. 30 хв. в с. Софіївська Борщагівка по вул. Жулянська, 32, водій ОСОБА_1 керував автомобілем DAEWOO SENS T13110 д.н.з. НОМЕР_1 з явними ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: звужені зіниці очей, які не реагують на світло; виражене тремтіння пальців рук; поведінка, що не відповідає обстановці. Від проходження огляду у встановленому законом порядку водій відмовився у присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху, за що відповідальність передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП.
Постановою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 липня 2022 року  ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. в дохід держави з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496 грн. 20 коп.
Ухвалюючи постанову, місцевий суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_1 , підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 130 КУпАП як відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан наркотичного сп`яніння.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1  подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказану постанову, оскільки вказана постанова є незаконною та необґрунтованою та просить закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що після зупинки транспортного засобу він вказував поліцейським, що не вживав алкогольних напоїв та взагалі не вживає наркотичних засобів. Однак, поліцейські після обшуку автомобіля та особистих речей ОСОБА_1 , запропонували йому проїхали до медичного закладу для проходження огляду. По дорозі поліцейські вказували про те, що якщо ОСОБА_1 поїде до лікаря, то його поставлять на «наркооблік», позбавлять водійського посвідчення, а машину заберуть в ЗСУ. Враховуючи поведінку поліцейських та їх психологічний тиск, ОСОБА_1 відмовився від проходження медичного огляду. При постановлені оскаржуваної постанови, суд першої інстанції не дотримався чинного законодавства та не дав належної оцінки протиправним діям працівників поліції, які виявились у здійсненні на ОСОБА_1 психологічного тиску протягом 3,5 годин, шляхом залякування та приниження. Крім того, жодної підстави для зупинки транспортного засобу ОСОБА_1 не було, а, відтак, автомобіль було зупинено незаконно. Також, судом не було надано правової оцінки тому факту, що ОСОБА_1 був незаконно зупинений на вул. Весняній в селі Софіївська Борщагівка, а протокол складено на вул. Кільцева дорога, 54. Судом належним чином не були досліджені пояснення ОСОБА_1 , які були послідовними, логічними та написаними власноручно, що неможливо у разі перебування в стані наркотичного сп`яніння. 
У судовому засіданні  ОСОБА_1  та його захисник - адвокат Цілуванська С.С. підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.      
Заслухавши пояснення  ОСОБА_1  та адвоката Цілуванської С.С., перевіривши матеріали справи та вивчивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає її такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до пункту 2.5 Правил дорожнього руху України водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, - тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до вимог ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
У відповідності до вимог частини першої ст. 254 КУпАП  про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.
Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.
Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Зі змісту зазначених норм закону вбачається, що особа уповноважена на складання протоколу про адміністративне правопорушення, встановивши наявність усіх складових складу адміністративного правопорушення, зобов`язана скласти протокол, в якому в обов`язковому порядку має бути зазначені суть адміністративного правопорушення, тобто, дії особи, які відповідають диспозиції статті 130 КУпАП та утворюють об`єктивну сторону складу зазначеного правопорушення.
Оскільки у відповідності до приписів ст. 254 КУпАП складання протоколу про адміністративне правопорушення передбачено виключно у випадку його вчинення, уповноважена посадова особа на момент складання протоколу  повинна мати в своєму розпорядженні належні та допустимі докази, визначені ст. 251 КУпАП, які беззаперечно доводять вину особи у вчиненні правопорушення.
З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку водій  ОСОБА_1  відмовився.
У той же час, згідно з наявним у справі відео «Ткаченко ч.1» на 22 хв. 16 с. запису вбачається, що під час огляду транспортного засобу ОСОБА_1 на пропозицію поліцейського проїхати до лікаря-нарколога з метою огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 погодився.  Після цього, на автомобілі патрульної поліції поліцейський разом з ОСОБА_1 виїхав до медичного закладу.
Під час руху автомобіля та неодноразової його зупинки по дорозі до лікаря-нарколога працівники патрульної поліції почали вчиняти дії, направлені на спонукання ОСОБА_1 до відмови від проведення огляду,  тобто, до вчинення правопорушення, передбаченого ст. 130 ч. 1 КУпАП.
Так, на 22 год. 14 хв. 35 с. запису поліцейський зазначає ОСОБА_1 , про те, що якщо на огляді у нього виявлять наркотичні засоби, то його поставлять на облік і йому доведеться ходити до лікаря відмічатися. На, 22 год. 15 хв. запису поліцейський повідомив другий варіант, що якщо водій протягом місяця щось вживав, то вживане тримається протягом місяця. Поліцейський почав спонукати ОСОБА_1 відмовитися. Якщо він відмовляється, поліцейські складуть протокол, а його не будуть ставити на примусову реабілітацію.
Після цього, на 22 год. 21 хв. 10 с. зазначеного запису поліцейський повідомив: якщо аналіз покаже сп`яніння, то машину заберуть і вона піде на ЗСУ. Разом з тим, поліцейський вказував, що тратить на порушника свій час та звинувачував його в обмані.
На 22 год. 26 хв. зазначеного запису поліцейський почав повідомляти ОСОБА_1 неправдиву інформацію та роз`яснювати не передбачені законодавством права.
Так, патрульний поліцейський повідомив, що ОСОБА_1 має право відмовитися від проведення огляду, а, як наслідок, за участі двох свідків на нього буде складено протокол.
У той же час, зі змісту п. 2.5. Правил дорожнього руху України вбачається, що водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння…
Отже, законодавством не тільки не передбачено права водія відмовитися від проходження огляду на стан сп`яніння, а й встановлено обов`язок водія пройти такий огляд на вимогу працівника поліції.
Після цього, працівник патрульної поліції почав повідомляти ОСОБА_1 негативні наслідки проходження ним огляду у лікаря-нарколога, а саме у разі виявлення в його аналізах наркотичних засобів складення на нього протоколу, відібрання машини на евакуатор і передачі її на ЗСУ, а також те, що його поставлять на наркооблік. Якщо ж останній не їде на огляд до лікаря-нарколога, відмовляється, то машина залишиться при ньому.
На 22 год. 30 хв. та 22 год. 33 хв., 22 год. 35 хв.  зазначеного відеозапису, ОСОБА_1 повторно дав згоду на здачу аналізу в лікаря-нарколога та вказував про те, що він не вживав наркотичних засобів.
Разом з тим, працівники патрульної поліції не продовжили рух транспортного засобу і повторно почали повідомляти ОСОБА_1 негативні наслідки проходження ним огляду у лікаря-нарколога.
При цьому, на 22 год. 47 хв., 22 год. 51 хв., 22 год. 52 хв. зазначеного запису працівники патрульної поліції неодноразово уточнювали чи буде ОСОБА_1 їхати на огляд до лікаря. 
На 22 год. 53 хв. ОСОБА_1 втретє погодився їхати на огляд до лікаря-нарколога.
Однак, працівники патрульної поліції знову ж почали питати, що будемо робити. У відповідь на що ОСОБА_1 знову ж таки дав згоду проїхати до лікаря-нарколога.
На що поліцейські знову почали неправомірно роз`яснювати ОСОБА_1 його право їхати чи не їхати на проходження огляду до лікаря-нарколога.
Як наслідок, ОСОБА_1 вказав, що не хоче їхати, оскільки йому сказали, що заберуть машину, а в такому разі він відмовляється від проведення огляду в лікарні.
Відповідно до ст. 9 Конституції України Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. 
Україна, давши згоду на обов`язковість міжнародного договору, зобов`язується діяти таким чином, щоб не позбавити його мети та не зробити його неможливим для виконання. Тому і ратифікована Конвенція і практика ЄСПЛ відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і   основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» для України є джерелами права і обов`язковими до застосування. 
 Відповідно до практики ЄСПЛ, справи про адміністративні правопорушення є кримінальним для цілей застосування Конвенції (див. рішення у справах «Езтюрк проти Німеччини» (Ozturk v. Germany), від 21 лютого 1984 року, пп. 52-54, Series A № 73; «Лауко проти Словаччини» (Lauko v. Slovakia), 2 вересня 1998 року, пп. 56-59, ReportsofJudgmentsandDecisions 1998-VI; 
У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто, отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Даючи оцінку наявним у справі доказам у їх сукупності, апеляційний суд вважає, що усі зазначені дії поліцейських, вчинені після того як ОСОБА_1 неодноразово погодився пройти огляд на стан сп`яніння у лікаря-нарколога, сів в службовий автомобіль і почав слідувати в лікарню, були незаконними, оскільки роз`яснення особі, яка притягується до адміністративної відповідальності прав, які законодавством не передбачені, залякування зазначеної особи наслідками його постановки на облік, відібрання транспортного засобу до ЗСУ, примусову реабілітацію, повідомлення про беззаперечне виявлення в нього слідів наркотичних засобів, за умови вживання будь-яких наркотиків протягом місяця до моменту огляду не тільки не передбачені чинним законодавством, а й по суті вчинені виключно з метою спонукання ОСОБА_1 до висловлення відмови від проходження огляду.
З огляду на конкретні обставини зазначеної справи, є очевидним, що без зазначених протиправних дій працівника патрульної поліції, правопорушення не було б вчинено, тобто мала місце провокація та схиляння ОСОБА_1 до відмови від проходження огляду.
У даному випадку поліцейський, отримавши згоду ОСОБА_1 на проведення огляду на стан сп`яніння, мав би виконувати вимоги п. 9 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015, згідно з яким з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.
Зазначене в своїй сукупності дає підстави апеляційному суду дійти висновку про відсутність події правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а, відтак, постанова суду підлягає скасуванню з закриттям провадження у справі за відсутністю події адміністративного правопорушення.   
Керуючись ст. 245, 247 ст. 280, 294 КУпАП, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 липня 2022 року скасувати.
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, закрити з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, тобто, у зв`язку з відсутністю події адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                     В.О. Фінагеєв