Постанова
Іменем України
                                                                                                
14 вересня 2022 року
м. Київ
 
справа № 759/119/18
провадження № 61-1566св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
 
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., 
 
учасники справи:
 
позивач (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ,
відповідач (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2 ,
третя особа за первісним і зустрічним позовами - Служба у справах дітей Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації,
 
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_2 , підписану адвокатом Бірюліним Леонідом Юрійовичем, на постанову Київського апеляційного суду від 23 грудня 2021 року в складі колегії суддів Гуля В. В., Матвієнко Ю. О., Оніщука М. І.,
 
ВСТАНОВИВ :
 
Історія справи
 
В провадженні Святошинського районного суду міста Києва перебувала цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дітьми, визначення місця проживання дітей з батьком та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дітей з матір`ю.
 
В ході розгляду судом справи ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_3 до ухвалення судового рішення в справі передавати дітей ОСОБА_1 на території Святошинського районного у м. Києві центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді щовівторка та щочетверга з 14 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв у присутності фахівця із соціальної роботи та шляхом зобов`язання будь-яких інших осіб, які триматимуть дитину у себе на підставі закону чи рішення суду, передати батьку ОСОБА_1 його малолітніх дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до ухвалення остаточного рішення у справі №759/119/18.
 
Заяву про забезпечення позову мотивував можливим тривалим вирішенням судом спору щодо визначення місця проживання дітей, під час якого він бажає спілкуватися з дітьми та приймати участь у їх вихованні. Уважав, що в разі невжиття запропонованих ним заходів забезпечення позову діти можуть втратити бажання проживати разом із ним. Зазначав про ймовірність виникнення вкрай негативних наслідків у вигляді відчуження дитини від батька через втрату емоційної та психологічної прихильності, що може істотно ускладнити чи взагалі унеможливити виконання можливого рішення суду про визначення місця проживання дітей з батьком.
 
Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
 
Ухвалою Святошинського районного суду міста Києва від 16 червня 2021 року заяву про забезпечення позову залишено без задоволення.
 
Ухвала мотивована тим, що забезпечення позову в обраний ОСОБА_1 спосіб є вирішенням справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову та не свідчить про наявність правових підстав для повного чи часткового задоволення заяви ОСОБА_1 .
 
Короткий зміст постанови апеляційного суду
 
Постановою Київського апеляційного суду від 23 грудня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2021 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким заяву  ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено частково: зобов`язано ОСОБА_2 до ухвалення судового рішення у справі передавати малолітніх ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьку ОСОБА_1 на території Святошинського районного у місті Києві центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді ( АДРЕСА_1 ), щовівторка та щочетверга з 14 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. у присутності фахівця із соціальної роботи; в задоволенні іншої частини вимог заяви відмовлено.
 
Постанова мотивована тим, що предметом позову ОСОБА_1 є, зокрема, визначення місця проживання дітей, а тому його забезпечення шляхом зобов`язання відповідачки надати можливість безперешкодного спілкування та побачень батька з дітьми протягом певного проміжку часу не вирішує спір по суті, а лише спрямований на забезпечення збереження відносин та емоційного контакту малолітніх дітей з їх батьком. Колегія суддів зазначила, що, враховуючи специфіку сімейних відносин, тривалий розгляд даної категорії справ судом, а також напружені відносини, які склались між сторонами, може негативно вплинути на психологічне здоров`я дітей, а тому наявні підстави для часткового задоволення заяви про забезпечення позову шляхом визначення часу та місця для побачень дітей з батьком, що сприятиме відновленню та налагодженню емоційних стосунків батька з дітьми та відповідатиме найкращим їх інтересам. За висновком апеляційного суду відновлення відносин та емоційного контакту дітей з батьком повинно переважати над бажанням матері обмежити дітей від зустрічей з батьком, призначення яких є співмірним заходом забезпечення позову. Щодо вжиття заходів забезпечення позову шляхом зобов`язання будь-яких інших осіб, які тримають дитину у себе на підставі закону чи рішення, передати ОСОБА_1 його малолітніх дітей, то апеляційний суд не вбачав підстав для задоволення заяви в цій частині, оскільки судове рішення може вплинути на права і обов`язки осіб, які не беруть участь у цій справі.
 
Аргументи учасників справи
 
У січні 2022 року ОСОБА_2 подала до Верховного Суду підписану представником касаційну скаргу на постанову апеляційного суду та просила її скасувати як таку, що прийнята з порушенням норм процесуального права, а ухвалу суду першої інстанції - залишити в силі. 
 
Касаційна скарга мотивована, зокрема, порушенням апеляційним судом норм процесуального права, що полягає в неналежному повідомленні відповідачки про розгляд справи та ігноруванні клопотання представника відповідачки про відкладення розгляду справи. Посилається також на те, що позов про визначення місця проживання дітей не може бути забезпечений шляхом зобов`язання повернути дітей на територію України. Уважає, що обраний позивачем вид забезпечення позову не спроможний забезпечити фактичне виконання судового рішення про визначення місця проживання дітей з батьком. 
 
У квітні 2022 року до Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просить залишити її без задоволення, а постанову апеляційного суду - без змін.
 
Відзив мотивовано тим, що діти у вересні 2020 року були викрадені відповідачкою та вивезені до Республіки Естонія без згоди батька за наявності не чинної на момент вивезення довідки про заборгованість ОСОБА_1 зі сплати аліментів, незаконно утримуються відповідачкою на території іншої держави, а тому аргумент щодо перебування дітей в Естонії, що відповідає їх кращим інтересам, не може братися за основу судового рішення, що підлягає ухваленню за результатами розгляду касаційної скарги. Вказує, що доводи касаційної скарги зводяться до цитування загальних норм та не спростовують правильність висновків апеляційного суду, оскільки найкращим інтересам дітей відповідає підтримання зв`язків з обома батьками. Не погоджується з аргументами касаційної скарги щодо незабезпечення апеляційним судом принципу змагальності сторін, оскільки відповідачка подала відзив на апеляційну скаргу, а подане клопотання про відкладення розгляду справи є необґрунтованим. 
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 14 лютого 2022 року відкрито касаційне провадження в справі; у задоволенні клопотання про зупинення виконання постанови Київського апеляційного суду від 23 грудня 2021 року відмовлено.
 
Ухвалою Верховного Суду від 17 серпня 2022 року справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду 
 
Переглядаючи в касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
В ухвалі Верховного Суду від 20 червня 2022 року зазначено, що наведені в касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України, для відкриття касаційного провадження (зокрема, порушення норм процесуального права).
 
Доводи та вимоги касаційної скарги дають підстави для висновку що постанова апеляційного суду оскаржується в касаційному порядку в частині задоволення вимог заяви про забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_2 до ухвалення судового рішення у справі передавати малолітніх ОСОБА_4 та ОСОБА_5 батьку ОСОБА_1 на території Святошинського районного у місті Києві центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді щовівторка та щочетверга з 14 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. у присутності фахівця із соціальної роботи. В частині відмови в задоволенні інших вимог заяви постанова апеляційного суду не оскаржується та Верховним Судом не переглядається.
 
Позиція Верховного Суду
 
Відповідно до статті 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.
 
Відповідно до частини першої статті 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
 
Відповідно до частини шостої статті 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
 
Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно (частина п`ята статті 128 ЦПК України).
 
Згідно частини третьої статті 368 ЦПК України розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється в судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених статтею 369 цього Кодексу.
 
Відповідно до статті 372 ЦПК України апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
 
У справі, що переглядається:
ухвалою Київського апеляційного суду від 15 вересня 2021 року справу призначено до розгляду на 12 год. 45 хв. 21 жовтня 2022 року в приміщенні Київського апеляційного суду з повідомленням учасників справи про час, дату і місце розгляду справи;
судові засідання, призначені на 21 жовтня 2022 року та 18 листопада 2022 року, не відбулися, а справа була знята з розгляду, у зв`язку з чим її розгляд відкладено на 23 грудня 2021 року;
поштові відправлення про призначення розгляду справи на 21 жовтня 2022 року та 18 листопада 2022 року, адресовані ОСОБА_2 , повернулися до суду без вручення адресату з помітками «за закінченням установленого терміну зберігання» та «адресат відсутній» відповідно;
доказів направлення ОСОБА_2 та/або її представнику судової повістки-повідомлення про призначення розгляду справи на 23 грудня 2021 року та її отримання стороною відповідача матеріали справи не містять;
22 грудня 2021 року представник ОСОБА_2 подав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, а 23 грудня 2021 року - клопотання про відкладення розгляду справи, в яких зазначив, що про перебування на розгляді в Київському апеляційному суді апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції та призначення її до розгляду дізнався лише 21 грудня 2021 року, що свідчить про недотримання судом положень частини п`ятої статті 128 ЦПК України.
 
Тобто, ОСОБА_2 не була належним чином повідомлена про розгляд справи судом апеляційної інстанції.
 
Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (GUREPKA v. UKRAINE (No. 2), № 38789/04, § 23, ЄСПЛ, від 08 квітня 2010 року).
 
Європейський суд з прав людини зауважив, що право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. 
 
Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року).
 
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 411 ЦПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
 
Оскільки встановлено підстави для обов`язкового скасування оскарженої постанови суду апеляційної інстанції, колегія суддів інші підстави відкриття касаційного провадження не аналізує.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що постанова апеляційного суду в оскарженій частині прийнята з порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова апеляційного суду - скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Керуючись статтями 400, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ :
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_2 , підписану адвокатом Бірюліним Леонідом Юрійовичем, задовольнити частково.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 23 грудня 2021 рокув частині задоволення вимог заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_2 до ухвалення судового рішення у справі передавати малолітніх дітей батьку на території Святошинського районного у місті Києві центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді щовівторка та щочетверга з 14 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. у присутності фахівця із соціальної роботи скасувати, а справу в цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Київського апеляційного суду від 23 грудня 2021 року в скасованій частині втрачає законну силу та подальшому виконанню не підлягає.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                      В. І. Крат
 
Судді                                                                                 Н. О. Антоненко
 
                                                                                          І. О. Дундар
 
                                                                                         Є. В. Краснощоков
 
                                                                                         М. М. Русинчук