ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
10 листопада 2022 року           справа №200/7925/21 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Сіваченка І.В., 
за участю секретаря судового засідання Усенко Т.І.,
представника відповідача Варданяна Г.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2021 року по справі №200/7925/21 (суддя І інстанції Бабаш Г.П., повний текст рішення складено 11 жовтня 2021 року в м.Слов`янськ Донецької області) за позовом Департаменту житлово комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову Товариство з обмеженою відповідальністю «РСП ДНІПРО» про визнання протиправними та скасування висновку,-

                                                      УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправними та скасування висновку від 15.06.2021р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-30-001953-с.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2021 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 15.06.2021р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-30-001953-с.
Не погодившись з таким рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Відповідач вважає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що під час проведення моніторингу закупівлі виявлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «РСП ДНІПРО» вимогам тендерної документації. В складі тендерної пропозиції учасник надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій відсутня інформація щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, що необхідні для виконання робіт, визначених предметом закупівлі та додатком 5 цієї документації. Учасник у довідці зазначив обладнання, яке орендується, а копій договорів оренди у складі тендерної документації не надав, що свідчить про невиконання вимоги замовника у частині документального підтвердження наявності матеріально-технічної бази. Також відповідач встановив, що замовник встановив обов`язок, що рівень кошторисної зарплати, врахований в кошторисній документації, не повинен перевищувати розмір 12664,88 грн. Однак учасник ТОВ «РСП ДНІПРО» розрахував середньомісячну заробітну плату на одного робітника в режимі повної зайнятості в розмірі 13275,76 грн. Наявність таких обставин свідчить про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. Однак позивач, як замовник торгів, не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі. Таким чином висновок про результати моніторингу закупівлі зроблено у відповідності до норм законодавства.
Щодо порушення норм процесуального права, відповідач вважає, що в порушення вимог ст.139 КАС України судом було стягнуто судовий збір.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з таких підстав.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивачем 30.04.2021 року оголошено процедуру закупівлі - Роботи по проекту "Капітальний ремонт магістрального водогіну діаметром 500мм "Відгалуження до Слов`янських резервуарів" Слов`янського району Донецької області (коригування)" (UA-2021-04-30-001953-с).
За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю за вищенаведеним об`єктом, переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «РСП ДНІПРО», з яким 01.06.2021 року позивач уклав договір про закупівлю послуг за державні кошти № 735.
Відповідно до наказу заступника голови Держаудитслужби від 21.05.2021 року № 147 «Про початок моніторингу процедур закупівель» здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-04-30-001953-с.
За результатами проведеного заходу державного фінансового контролю, викладеними у висновку від 15.06.2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-30-001953-с, встановлено не відповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «РСП ДНІПРО» вимогам тендерної документації (т.1, а.с. 141-144).
Згідно пункту 3 висновку Держаудитслужба зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Наведені обставини сторонами не оспорюються.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII ).
Згідно зі ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, зокрема, інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
У пункті 2 спірного висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «РСП ДНІПРО» установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 та абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.
В ході моніторингу установлено, що у підпункті 1.1 пункту 1 додатку № 2 до тендерної документації Замовник установив вимогу про надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідок про наявність обладнання та матеріально технічної бази, необхідних для виконання умов договору (довідка повинна містити інформацію про будівельну техніку, обладнання, машини та механізми, виробничі площадки, складські приміщення, офіс, що необхідні для виконання робіт, визначених предметом закупівлі та Додатком 5 тендерної документації). На підтвердження зазначеної в довідці інформації учасники надають, зокрема, копії договорів оренди машин та механізмів, виробничих площадок, складських приміщень, офісу (у випадку їх залучення/оренди). Учасник ТОВ «РСП Дніпро» у складі своєї тендерної пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів (далі Відомість) в пунктах 7, 24, 25, 36, 37, 41-46, 48, 50-52, 54-58, 62, 67, 73 та 80 відповідно до розділів ІІ та ІІІ якої передбачено, що для виконання умов договору будуть використовуватися, зокрема, автогрейдери середнього типу, потужність 99 кВт [135 к.с], електричні печі для сушіння зварювальних матеріалів з регулювання температури у межах 80-500 град.С, електричні печі для сушіння зварювальних матеріалів з регулювання температури у межах 80-500 град.С (працює від пересувної електростанції), крани баштові, вантажопідйомність 5 т, крани баштові, вантажопідйомність 8 т, крани на гусеничному ходу при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 40 т, крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 16 т, крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 25 т, крани-трубоукладальники для труб діаметром до 400 мм, вантажопідйомність 6, 3 т, крани-трубоукладальники для труб діаметром до 700 мм, вантажопідйомність 12,5 т, крани-трубоукладальники для труб діаметром до 800-1000 мм, вантажопідйомність 35 т, машини поливально-мийні, місткість 6000 л, навантажувачі одноковшеві, вантажопідйомність 2 т, навантажувачі одноковшеві, вантажопідйомність 1 т, підіймачі щоглові будівельні, вантажопідйомність 0,5 т, розподільники щебню та гравію, спецавтомобіль на базі ГАЗ-53, трактори на гусеничному ходу, потужність 59 кВт [80 к.с], трактори на гусеничному ходу, потужність 79 кВт [108 к.с], установка відкритого водовідливу на базі трактора, потужність 700м3/год, щітки дорожні навісні на базі трактора, бадді, місткість 2 м3, котли бітумні пересувні, місткість 400 л та термопенали з масою завантажувальних електродів не більше 5 кг відповідно. Проте учасник ТОВ «РСП Дніпро» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання умов договору від 11.05.2021 № 13 (далі довідка №13), у якій відсутня інформація щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, що необхідні для виконання робіт, (визначених предметом закупівлі та Додатком 5 цієї документації), які відображені у перелічених вище пунктах Відомості, чим не дотримався вимог підпункту 1.1 пункту 1 додатку № 2 тендерної документації. Копії договорів оренди перелічених машин та механізмів у складі тендерної пропозиції ТОВ «РСП Дніпро» відсутні. Зважаючи на зазначене, ТОВ «РСП Дніпро» у складі своєї тендерної пропозиції не підтверджено наявність всього необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися при виконанні робіт, чим не дотримано умови підпункту 1.1 пункту 1 додатку № 2 тендерної документації.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, в Додатку 2 до тендерної документації позивача міститься Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним та іншим критеріям, встановленим згідно умов закупівлі (документи, які повинні бути завантажені учасником в Систему у вигляді сканованих копій у форматі pdf).
Згідно пункту 1.1. учасник повинен надати в електронному (сканованому в форматі pdf) вигляді в складі своєї пропозиції документи щодо підтвердження наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази:
Довідка про наявність обладнання та матеріально технічної бази, необхідних для виконання умов договору, а саме спеціалізованого автотранспорту, механізмів, інструментів, засобів механізації, виробничих площадок, складських приміщень, офісу та документи, які підтверджують факт володіння чи користування (технічні паспорти, тощо). У випадку , якщо учасник користуватиметься залученими (орендованими) машинами, механізмами, та приміщеннями, Учасник повинен надати копії договорів оренди машин та механізмів, виробничих площадок, складських приміщень, офісу та документи, що підтверджують сплату орендної плати за весь період згідно договору.
В довідці необхідно зазначити будівельну техніку, обладнання, машини та механізми, виробничі площадки, складські приміщення, офіс, що необхідні для виконання робіт, визначених предметом закупівлі та Додатком 5 цієї документації.
У якості документального підтвердження наявності власного обладнання та матеріально-технічної бази учасник надає довідку (виписку) за рахунками обліку основних засобів, та/або документи на право власності основними засобами.
У разі відсутності власного обладнання та матеріально технічної бази та/або використання їх на договірних умовах від інших фізичних/юридичних осіб, про це зазначається у довідці із наданням документів, що підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою або наданням завірених учасником копій договорів на підставі яких учасник користується обладнанням чи матеріально технічною базою та/або отримує необхідні для (виконання робіт, надання послуг) від інших фізичних/юридичних осіб.
Учасник після розгляду Відомості обсягів робіт та Відомості ресурсів, які наведені в Додатку 5, самостійно, на свій розсуд та ризик, формує перелік механізмів і машин, які будуть залучені при виконанні робіт, визначених предметом закупівлі та Додатком 5 цієї документації.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, на виконання наведених вимог ТОВ «РСП ДНІПРО» у складі тендерної пропозиції надав документ Підсумкова відомість ресурсів (ИВР.pdf), в пункті 2 якої визначені будівельні машини і механізми, зокрема Самоскид КАМАЗ 6520, вантажний автокран МАЗ 5537, електростанції пересувні, зварювальний апарат інвент. типу ТА-00-011, екскаватор-навантажувач JCB 4CX SITEMASTER, екскаватор KAMATSU PW170 ES6, екскаватор-навантажувач ATEK 999E, коток HAMM HD+110VV, асфальтоукладач VOLVO P6820C, апарати для зварювання поліетиленових труб, молотки відбійні ЕМО-2200. По всім машинам в довідці вказано їх перебування в оренді.
На підтвердження наявності наведеного обладнання ТОВ «РСП ДНІПРО» надані договори та свідоцтва про реєстрацію машин/ транспортних засобів, які долучені позивачем до матеріалів справи та відповідають документам поданим третьою особою у складі тендерної пропозиції на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-30-001953-c.
Однак відповідач жодної оцінки даним документам не надав. Фактично у своєму висновку відповідач виходив з підсумкової відомості ресурсів, яка була надана Департаментом в складі тендерної документації. Проте він не проаналізував підсумкову відомість ресурсів ТОВ «РСП ДНІПРО».
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що замовником було визначено право учасника на свій розсуд та ризик сформувати перелік механізмів і машин, які необхідні для виконання замовлених робіт. Це вказує на те, що учасник не був зобов`язаний надати саме такий перелік будівельних машин, який вказано у тендерній документації.
При цьому відповідач не встановив невідповідності тих машин і механізмів, які вказав учасник ТОВ «РСП ДНІПРО», замовленим роботам. Не надав відповідач і будь-яких зауважень на наведений позивачем в позовній заяві перелік відповідності ресурсів ТОВ «РСП ДНІПРО» додатку 5 тендерної документації.
Викладеним спростовується висновок відповідача про те, що ТОВ «РСП Дніпро» у складі своєї тендерної пропозиції не підтверджено наявність всього необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися при виконанні робіт, чим не дотримано умови підпункту 1.1 пункту 1 додатку № 2 тендерної документації.
В ході моніторингу також було встановлено, що відповідно до пункту 6 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником передбачено надання учасниками у складі тендерних пропозицій для підтвердження технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі (відповідно до Додатку 5 тендерної документації) розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни, які повинні бути виконані в програмному комплексі АВК-5 або у взаємодіючій з ним ліцензійній програмі. Поряд з цим Замовник встановив обов`язок, що рівень кошторисної зарплати, врахований в кошторисній документації, не повинен перевищувати розмір 12664,88 грн/міс. Але в наданій у складі тендерної пропозиції учасника «РСП Дніпро» пояснювальній записці до договірної ціни середньомісячна заробітна плата на 1 робітника в режимі повної зайнятості (при середньомісячній нормі тривалості робочого часу 11,17 люд. год та розряд 3,8) прийнята та розрахована в розмірі 13275,76 грн., що не відповідає вимогам пункту 6 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.
Пунктом 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено надання учасниками у складі тендерних пропозицій інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
Зокрема, учасник повинен надати розрахунок ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за формою договірної ціни, визначеної згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва (Додаток С) з розрахунками за статтями витрат договірної ціни. 
До ціни тендерної пропозиції мають бути додані підтверджуючі розрахунки (обґрунтування) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.
Рівень кошторисної зарплати, врахований в кошторисній документації, не повинен перевищувати розмір 12 664,88 грн/міс..
В наданій у складі тендерної пропозиції учасника «РСП Дніпро» пояснювальній записці до договірної ціни дійсно середньомісячна заробітна плата на 1 робітника в режимі повної зайнятості (при середньомісячній нормі тривалості робочого часу 11,17 люд. год та розряд 3,8) прийнята та розрахована в розмірі 13275,76 грн..
При цьому судом враховано, що наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 20.10.2016р. № 281 затверджено Порядок розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів.
Згідно пункту 2 цього Порядку кошторисна заробітна плата обчислюється згідно із ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та відображається у прямих витратах відповідно до ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва».
Відповідно до пункту 4 Порядку розмір кошторисної заробітної плати, який враховується при складанні інвесторської кошторисної документації (на стадії розроблення проектної документації), визначається замовником (інвестором) у складі вихідних даних на проектування для звичайних умов будівництва за розрядом складності робіт 3,8, але не нижче ніж середньомісячна заробітна плата у будівництві (у розрахунку на одного штатного працівника) за попередній звітний рік, що оприлюднюється центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, збільшена на прогнозний індекс споживчих цін на поточний рік (у середньому до попереднього року), який є складовою основних прогнозних макропоказників економічного і соціального розвитку України, що схвалюються Кабінетом Міністрів України.
На виконання цих приписів 17.03.2021р. головою облдержадміністрації, керівником обласної військово-цивільної адміністрації прийнято розпорядження № 203/5-21 Про розмір кошторисної заробітної плати у 2021 році, який враховується при визначенні вартості об`єктів будівництва за рахунок коштів державного бюджету.
Вказаним розпорядженням визначено розмір кошторисної заробітної плати у 2021 році 13275,76 грн.. Це розпорядження набирає чинності з дня його опублікування.
Розпорядження № 203/5-21 зареєстровано Східним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Харків) в державному реєстрі нормативно-правових актів 26.03.2021р..
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у Департаменту житлово комунального господарства були відсутні підстави відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «РСП Дніпро», оскільки останній при формуванні тендерної пропозиції використав розмір кошторисної заробітної плати, який був нормативно закріплений замовником, - 13275,76 грн..
Згідно пункту 3 висновку Держаудитслужба зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
При цьому, відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.
Статтею 651 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Згідно статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Статтею 43 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Отже, положеннями Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України не передбачені правові підстави для розірвання договору у спірних правовідносинах.
Колегія суддів вважає, що аналіз норм Закону №922-VIII дає підстави для висновку, що виходячи із основних завдань Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. 
Як встановлено судом, у висновку про результати моніторингу вказано, що за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону; своєчасності надання роз`яснень щодо тендерної документації; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; внесення змін до умов договору та їх оприлюднення; своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.
Отже, вимога відповідача щодо розірвання укладеного за результатами закупівлі договору не узгоджується з цілями проведення моніторингу, оскільки під час проведення моніторингу не встановлено неефективного, незаконного, нецільового тощо використання бюджетних коштів.
Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що відповідачем не доведено правомірність прийнятого рішення, а тому вимоги позивача підлягають задоволенню.
За правилами частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
У спірних правовідносинах позивач не є суб`єктом владних повноважень, а тому судом першої інстанції при задоволенні позову правомірно було стягнуто на його користь витрати по сплату судового збору.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Апеляційний суд дійшов висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.
Керуючись статями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                     ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2021 року по справі №200/7925/21 - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2021 року по справі №200/7925/21  - залишити без змін.
Постанова у повному обсязі складена 10 листопада 2022 року. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 10 листопада 2022 року та підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя:                                                                                                     Т.Г. Гаврищук

Судді:                                                                                                                            А.А. Блохін

                                                                                                                                      І.В. Сіваченко