ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 923/938/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Колоколова С.І.
суддів Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.
секретар судового засідання: Лук`ященко В.Ю.
за участю представників сторін: 
від прокуратури: Волкова Н.М., посвідчення №057794 від 29.10.2020;
від позивача: не з`явився;
від відповідача: Войченко С.В., ордер АА №1137156 від 14.12.2021, Кучеренко О.В., ордер АА №1161804 від 14.12.2021р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури
на ухвалу  Господарського суду Херсонської  області від „01” жовтня 2021р. про закриття провадження 
у справі № 923/938/20
за позовом Першого заступника керівника Каховської місцевої прокуратури Херсонської області  в інтересах держави в особі Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області
до  відповідача ОСОБА_1 
про визнання недійсним договору оренди земельної ділянки, скасування запису про державну реєстрацію іншого речового права та повернення земельної ділянки,
головуючий суддя – Пінтеліна Т.Г.
місце прийняття ухвали: Господарський суд Херсонської області, 

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.  В судовому засіданні  22.09.2022 згідно ст.233  ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В :
У вересні 2020 року Перший заступник керівника Каховської місцевої прокуратури Херсонської області (далі – Прокурор) звернувся до Господарського суду Херсонської області в інтересах держави в особі Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області (далі – Рада, Позивач) із позовом до ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_1 , Відповідач) в якому просив:
- визнати на майбутнє недійсним договір оренди розташованої на території Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області земельної ділянки загальною площею 7,6913 га, кадастровий номер 6523586000:09:020:0002, укладений 25.09.2017 Чорнянською сільською радою Каховського району Херсонської області з ОСОБА_1 , зареєстрований 17.10.2017 за № 22910051;
- скасувати у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про речове право № 22910051 на земельну ділянку площею 7,6913 га, кадастровий номер 6523586000:09:020:0002, орендарем якої є ОСОБА_1 ;
- зобов`язати Відповідача повернути сільській раді спірну земельну ділянку.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що під час укладення спірного договору оренди було порушено вимоги статей 124, 134 Земельного кодексу України, статті 51 Водного кодексу України щодо передачі земельних ділянок в оренду на конкурентних засадах.          Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 19.10.2020 позовну заяву із доданими до неї документами було повернуто Першому заступнику керівника Каховської місцевої прокуратури Херсонської області.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.12.2020р., залишеною без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.04.2021, апеляційну скаргу Першого заступника керівника Каховської місцевої прокуратури Херсонської області задоволено, ухвалу Господарського суду Херсонської області від 19.10.2020р. скасовано, матеріали справи передано до Господарського суду Херсонської області на стадію вирішення питання про відкриття провадження у справі.          Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 18.01.2021р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання по справі на 11 лютого 2021 року.
24.06.2021 до Господарського суду Херсонської області від Керівника Каховської місцевої прокуратури Херсонської області надійшла заява про зміну предмету позовних вимог, відповідно до якої прокурор просив суд:
- визнати недійсним договір оренди розташованої на території Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області земельної ділянки загальною площею 7,6913га, кадастровий номер 6523586000:09:020:0002, укладений 25.09.2017 Чорнянською сільською радою та ОСОБА_1 , зареєстрований 17.10.2017 за №22910051;
- припинити в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно право оренди ОСОБА_1 розташованої на території Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області земельної ділянки площею 7,6913 га, кадастровий номер 6523586000:09:020:0002, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 831869665235, номер запису про речове право №22910051.
Суд прийняв заяву позивача про зміну підстав позову, ухвалою від 02.07.2021 суд продовжив строк проведення підготовчого провадження, визначив предметом позовних вимог вважати вимоги у редакції, викладені прокурором у заяві вх.№ 1872/21 від 24.05.2021:
- визнати недійсним договір оренди розташованої на території Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області земельної ділянки загальною площею 7,6913га, кадастровий номер 6523586000:09:020:0002, укладений 25.09.2017 Чорнянською сільською радою та ОСОБА_1 , зареєстрований 17.10.2017 за №22910051;
- припинити в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно право оренди ОСОБА_1  розташованої на території Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області земельної ділянки площею 7,6913 га, кадастровий номер 6523586000:09:020:0002, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 831869665235, номер запису про речове право №22910051.
Задовольнивши клопотання відповідача, суд відклав підготовче засідання до 02 серпня 2021р. та витребував з Каховської окружної прокуратури Херсонський області:
- лист керівника Каховської місцевої прокуратури від 04.08.2020 за вих.№33-4878вих-20;
- лист Каховської місцевої прокуратури від 20.08.2020 за вих.№33-5127вих-20;
- матеріали перевірки Каховською місцевою прокуратурою стану дотримання вимог законодавства під час розпорядження розташованими на території Каховського району Херсонської області землями водного фонду.
При цьому, 24.06.2020 прокурором подано заяву про заміну позивача на правонаступника (вх.№24.06.2021), мотивовану тією обставиною, що у процесі реформування адміністративно-територіального устрою України повноваження позивача - Чорнянської сільської ради Каховського району припинились з моменту визнання повноважень депутатів Таврійської міської ради, яка є її правонаступником.
Заява подана прокурором, оскільки Таврійською міською радою не вжито заходів щодо самостійної подачі відповідної заяви до суду та отримання процесуального статусу.
За результатами обговорення цього клопотання у підготовчому засіданні, його вирішення відкладено до наступного засідання.
Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 01.10.2021 року (суддя Пінтеліна Т.Г.) закрито провадження у справі № 923/938/20 за позовом Прокурора-першого заступника керівника Каховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області до ОСОБА_1 про визнання недійсним договору оренди земельної ділянки, скасування запису про державну реєстрацію іншого речового права та повернення земельної ділянки на підставі п. 1 ч. 1 ст. 231 ГПК України. 
Ухвала місцевого господарського суду мотивована, що спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства, оскільки відповідач ОСОБА_1 не є суб`єктом підприємницької діяльності, а матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 , на момент укладання спірного Договору мав статус фізичної особи-підприємця. Так само із наявних документів у матеріалах справи не вбачається, що земельна ділянка передана в користування (оренду) ОСОБА_1 саме для здійснення підприємницької діяльності.
За таких обставин і правових підстав, зважаючи на суб`єктний склад у цій справі, суд дійшов висновку, що справа №923/938/20 не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.
Не погоджуючись з ухвалою місцевого господарського суду, Перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Херсонської області від 01.10.2021 року у справі №923/938/20 та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому відповідно до п.4 ст. 280 ГПК України підлягає скасуванню.
Апелянт зазначає, що до матеріалів господарської справи додано ухвалу Каховського міськрайонного суду від 12.02.2020р. у справі №658/88/19, яка залишена без змін постановою Херсонського апеляційного суду від 13.05.2020, за позовом заступника прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області до ОСОБА_1 про визнання недійсним рішення сесії Чорнянської сільської ради Херсонської області від 21 березня 2016 року №85 «Про надання дозволу на передачу в оренду земельної ділянки несільськогосподарського призначення»; визнання на майбутнє недійсним договору оренди розташованої на території Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області земельної ділянки загальною площею 7,6913га, кадастровий номер 6523586000:09:020:0002, укладений 25 вересня 2017 року Чорнянською сільською радою Каховського району Херсонської області з ОСОБА_1 , зареєстрований 17 жовтня 2017 року за №22910051; зобов`язати ОСОБА_1 повернути Чорнянській сільській раді Каховського району Херсонської області земельну ділянку загальною площею 7,6913га, кадастровий номер 6523586000:09:020:0002, вартістю 4590138,61 грн., якою закрито провадження у справі з підстав визначених п.1 ч.1 ст. 255 ЦПК України та роз`яснено про право прокурора звернутися з такими позовними вимогами в порядку господарського судочинства.
У даній справі судом встановлено, що згідно з витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вбачається, що земельна ділянка, яка знаходиться в адміністративних межах с. Чернянка, вул. ставки №1 Каховського району, загальною площею 7,6913 га з кадастровим номером 6523586000:09:020:0002, належить до земель комунальної власності Чорнянської сільради, цільове призначення: для вирощування риби і живих ресурсів (рибогосподарських та мисливських потреб).
Відповідно до договору оренди землі від 25.09.2017 вказана земельна ділянка передана в користування (оренду) ОСОБА_1 для розвитку зеленого туризму, а саме для надання послуг з прийому на проживання туристів; облаштування туристичних маршрутів та надання екскурсійних послуг; транспортного обслуговування туристів; єгерської діяльності (полювання, аматорське та спортивне рибальство); надання послуг з прокату туристичного спорядження; виробництво та реалізація туристам екологічно чистих продуктів харчування, надання кулінарних послуг, реалізації товарів народних промислів; проведення культурно-розважальних заходів з урахуванням історико-етнографічної спадщини (анімації); здачі в найм невеликих будиночків, або кімнат у сільських готелях або котеджах; організації проживання відпочиваючих у сільському будинку; надання постільної білизни і необхідних речей, харчування табльдот, одягу і взуття; організація активного туризму (побудова спортивних майданчиків, кінні прогулянки, ставок для спортивного рибальства).

Тобто фактично земельна ділянка з розташованим на ній водним об`єктом передана відповідачу в оренду для здійснення підприємницької діяльності у сфері туризму.
Згідно відомостей, що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 , зареєстрований в якості фізичної особи-підприємця з 22 червня 1994 року із правом здійснення таких видів діяльності, зокрема прісноводне рибальство (код КВЕД 03.12), роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (код КВЕД47.11), діяльність готелів і подібних засобів тимчасового розміщування (код КВЕД 55.10), діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (код КВЕД 56.10), тощо.
З урахуванням наведених норм матеріального і процесуального права, загальний суд дійшов висновку, що  правовідносини, які виникли між Чорнянською сільською радою та ОСОБА_1 , є господарсько-правовими, оскільки останній є суб`єктом господарювання, земельна ділянка йому надана для здійснення підприємницької діяльності, а отже цей спір пов`язаний зі здійсненням відповідачем підприємницької діяльності на спірній земельній ділянці.
Крім того, прокурор вказує, що факт реєстрації ОСОБА_1 в якості фізичної особи-підприємця не заперечувався представниками відповідача в судовому засіданні.
Більш того, прокурор вказує, що до заперечень на відповідь на відзив, наданого представниками відповідача, останніми долучено довідку від 01.06.2021 №42 ФОП Шляжко А.А. (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) про сплату орендної плати за Договором за період з 2017 по 2021 роки, яка також підтверджує як факт використання, так і факт сплати орендної плати за земельну ділянку як фізичною особою-підприємцем.
Таким чином, висновок суду , що спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства є безпідставним.
Разом з тим, прокурор вказує, що і суд загальної юрисдикції, і місцевий господарський суд фактично відмовили прокурору у розгляді справи за позовом з тим же предметом та підставою позову, заявленим до фізичної особи, що є відповідачем у справі №923/938/20.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2021  клопотання Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури про поновлення строку на апеляційне оскарження задоволено; поновлено Першому заступнику керівника Херсонської обласної прокуратури строк на апеляційне оскарження; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на ухвалу  Господарського суду Херсонської  області від „01” жовтня 2021р. про закриття провадження у справі № 923/938/20; призначено розгляд апеляційної скарги Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на 27 січня 2022 року о 12:00 год.
21.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від представників відповідача – Шляжка А.В. надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останні просили в задоволенні апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 01.10.2021 про закриття провадження у справі №923/938/20  - відмовити; ухвалу Господарського суду Херсонської області від 01.10.2021 про закриття провадження у справі №923/938/20   - залишити без змін.
24.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури надійшли пояснення до апеляційної скарги.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 повідомлено учасників справи про те, що розгляд апеляційної скарги у справі №923/938/20 відбудеться 24 лютого 2022 року о 12:00 год.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.02.2022 прийнято справу № 923/938/20 до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Колоколова С.І., суддів Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф. Призначено розгляд апеляційної скарги Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на 24 лютого 2022 року о 12:00 год.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2022 рекомендовано учасникам справи утриматися від відвідування суду. Свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, реалізовувати з урахуванням рекомендацій “Особливості здійснення правосуддя на території, на якій введено воєнний стан”, опублікованих 04 березня 2022 року на веб-сайті Верховного Суду за посиланням: https://supreme.court.gov.ua/supreme/pres-centr/news/1261727/, та наказу в.о. голови Південно-західного апеляційного господарського суду “Про встановлення особливого режиму роботи Південно-західного апеляційного господарського суду в умовах воєнного часу” №6-ОД від 28.02.2022, опублікованих 01 березня 2022 року на веб-сайті Південно-західного апеляційного господарського суду за посиланням: https://swag.court.gov.ua/sud4872/pres-centr/news/1260585/. Повідомлено учасників справи про можливість подати процесуальні документи, письмові та електронні докази тощо, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі, з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Повідомлено, що про дату, час та місце судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково.                          Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.07.2022 повідомлено учасників справи про те, що судове засідання у справі №923/938/20  відбудеться 22.09.2022 об 11:00год.
В судовому засіданні 22.09.2022 представник прокурора просив задовольнити апеляційну скаргу.
Представники відповідача заперечували проти задоволення апеляційної скарги
Представники позивача в судове засідання не з`явилися, про дату та час розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином.
Розглянувши та перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно п. 10 ч. 1 ст. 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.
Статтею 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Судовий захист є одним із найефективніших правових засобів захисту інтересів фізичних та юридичних осіб. Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Поняття «суд, встановлений законом» включає в себе, зокрема, таку складову, як дотримання усіх правил юрисдикції та підсудності. Визначення належності справи суду певної юрисдикції здійснюється за правилами, чинними на час звернення з позовом до суду, якщо інше не передбачено законодавством.
Система судів загальної юрисдикції є розгалуженою. Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних та юридичних осіб, державних і суспільних інтересів.
Судова юрисдикція - це інститут, який покликаний розмежувати між собою компетенцію як різних ланок судової системи, так і різних видів судочинства - цивільного, кримінального, господарського та адміністративного.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад спірних правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їхній сукупності. Також таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.
У відповідності до ч. ч. 1, 2 ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Предметна та суб`єкта юрисдикція господарських судів, тобто сукупність повноважень господарських судів щодо розгляду справ, віднесених до їх компетенції, визначена ст. 20 ГПК України.
Так, за ч. 1 цієї статті господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених ч. 2 цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.
Тобто до юрисдикції господарського суду не віднесені спори, що виникають при виконанні правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.
За ст. 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені в ст. 4 цього Кодексу, тобто, і фізичні особи, які не є підприємцями, а винятки, коли спори, стороною яких є фізична особа, що не є підприємцем, не підлягають розгляду у господарських судах, чітко визначені положеннями ст. 20 цього Кодексу.
З огляду на положення ч. 1 ст. 20 ГПК України, а також ст.ст. 4, 45 цього Кодексу для визначення юрисдикції господарського суду щодо розгляду конкретної справи має значення суб`єктний склад саме сторін правочину та наявність спору, що виник у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності. 
Отже, господарський спір підвідомчий господарському суду, зокрема, за таких умов: участь у спорі суб`єкта господарювання; наявність між сторонами, по-перше, господарських відносин, врегульованих ЦК України, ГК України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і, по-друге, спору про право, що виникає з відповідних відносин (приватноправовий характер правовідносин); наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом; відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.
Водночас згідно з ч.1 ст. 19 ЦПК України визначено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.
Критеріями відмежування справ цивільної юрисдикції від інших є, по-перше, наявність спору щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів у будь-яких правовідносинах, крім випадків, коли такий спір вирішується за правилами іншого судочинства, а, по-друге, спеціальний суб`єктний склад цього спору, в якому однією зі сторін є, як правило, фізична особа.
Отже, у порядку цивільного судочинства можна розглядати будь-які справи, в яких хоча б одна зі сторін є, як правило, фізичною особою, якщо їх вирішення не віднесене до інших видів судочинства.
Відповідно до статті 1 Закону України від 07 лютого 1991 року № 698-ХІІ «Про підприємництво» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності в порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до частин першої та другої статті 3 ГК України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Відповідно до частини першої статті 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Згідно зі статтею 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Згідно із частиною першою статті 128 ГК України громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.
Відповідно до частини третьої статті 128 ГК України громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється.
За частиною першою статті 58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи ФОП у порядку, визначеному законом.
У частині першій статті 25 ЦК України передбачено, що здатність мати цивільні права та обов`язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи.
За правилами частин другої та четвертої цієї статті цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження та припиняється у момент її смерті.
У статті 26 ЦК України вказано, що всі фізичні особи є рівними у здатності мати цивільні права та обов`язки. Фізична особа здатна мати усі майнові права, що встановлені цим Кодексом, іншим законом. Фізична особа здатна мати інші цивільні права, що не встановлені Конституцією України, цим Кодексом, іншим законом, якщо вони не суперечать закону та моральним засадам суспільства. Фізична особа здатна мати обов`язки як учасник цивільних відносин.
З аналізу вказаних вимог цивільного законодавства вбачається, що кожна фізична особа має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (стаття 42 Конституції України). Це право закріплено й у статті 50 ЦК України.
За частиною першою статті 50 ЦК України право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.
Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом (частина друга статті 50 ЦК України).
Статтею 51 ЦК України передбачено, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
Тобто фізична особа, яка бажає реалізувати своє конституційне право на підприємницьку діяльність, після проходження відповідних реєстраційних та інших передбачених законодавством процедур за жодних умов не втрачає і не змінює свого статусу фізичної особи, якого вона набула з моменту народження, а лише набуває до нього нової ознаки - підприємця. При цьому правовий статус «ФОП» сам по собі не впливає на будь-які правомочності фізичної особи, зумовлені її цивільною право- і дієздатністю, та не обмежує їх.
Правовий статус ФОП надає людині з повною цивільною дієздатністю право займатися підприємницькою діяльністю. Набуття такого статусу не позбавляє людину як учасника суспільних відносин статусу фізичної особи.
Таким чином, цивільні права й обов`язки фізичної особи набуваються та здійснюються у порядку реалізації цивільної дієздатності цієї особи.
Вирішення питання про юрисдикційність даного спору залежить від того, який статус у спірних правовідносинах має відповідач.
Співвідношення понять фізичної особи та ФОП і їх правового статусу визначено Великою Палатою Верховного Суду у своїх постановах.
Так, Велика Палата Верховного Суду у постановах від 15 травня 2019 року у справі № 686/19389/17 (провадження № 14-42цс19), від 09 жовтня 2019 року у справі № 209/1721/14-ц (провадження № 14-418цс19), від 16 жовтня 2019 року у справі № 663/1738/16-ц ( провадження № 14-355цс19) вказувала, що для встановлення факту користування відповідачами земельною ділянкою з метою здійснення господарської, зокрема, підприємницької діяльності потрібно встановити факт ведення діяльності як ФОП на цій земельній ділянці, спрямованої на виготовлення та реалізацію, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру.
Частиною другою статті 2 Земельного кодексу України встановлено, що суб`єктами земельних відносин є: громадяни, юридичні особи, органи місцевого самоврядування й органи державної влади.
Право оренди земельної ділянки, відповідно до частини першої - третьої статті 93 ЗК України), це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності. Земельні ділянки можуть передаватися в оренду громадянам та юридичним особам України, іноземним громадянам і особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним об`єднанням і організаціям, а також іноземним державам. Оренда земельної ділянки може бути короткостроковою - не більше 5 років та довгостроковою - не більше 50 років.
Відповідно до частини першої статті 124 ЗК України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.
Господарським судом встановлено, що оспорюваний прокурором договір оренди розташованої на території Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області земельної ділянки загальною площею 7,6913га, кадастровий номер 6523586000:09:020:0002, укладений 25.09.2017 між Чорнянською сільською радою  та громадянином ОСОБА_1 , тобто як фізичною особою.  У розділах Договору «Реквізити сторін. Підписи сторін» ОСОБА_1 значиться як фізична особа - орендар, статусу його як підприємця не зазначено, відбитку печатки не стоїть.
Відповідно до рішення № 85 Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області від 21.03.2016р. «Про надання дозволу на передачу в оренду земельної ділянки несільськогосподарського призначення», дозвіл надавався  саме громадянину ОСОБА_1   на відведення земельної ділянки в оренду, строком на 49 років.
За актом про передачу та прийом земельної ділянки в натурі від 25.09.2017р. вбачається, що орендар  громадянин ОСОБА_1 прийняв в строкове платне користування земельну ділянку.
Окрім цього, за інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек…(інформаційна довідка 224422909 від 17.09.2020р., том №2 а.с.36-40) наявною в матеріалах справи, суб`єктом іншого речового права, зокрема права оренди земельної ділянки, значиться орендар  ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , вказано паспорт громадянина України.
Судом зазначено, що матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 , на момент укладання спірного Договору мав статус фізичної особи-підприємця. Так само із наявних документів у матеріалах справи не вбачається, що земельна ділянка передана в користування (оренду) ОСОБА_1 саме для здійснення підприємницької діяльності.
Разом з тим, в матеріалах справи наявна ухвала Каховського міськрайонного суду від 12.02.2020р. у справі №658/88/19 за позовом заступника прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області до ОСОБА_1 про визнання недійсним рішення сесії Чорнянської сільської ради Херсонської області від 21 березня 2016 року №85 «Про надання дозволу на передачу в оренду земельної ділянки несільськогосподарського призначення»; визнання на майбутнє недійсним договору оренди розташованої на території Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області земельної ділянки загальною площею 7,6913га, кадастровий номер 6523586000:09:020:0002, укладений 25 вересня 2017 року Чорнянською сільською радою Каховського району Херсонської області з ОСОБА_1 , зареєстрований 17 жовтня 2017 року за №22910051; зобов`язати ОСОБА_1 повернути Чорнянській сільській раді Каховського району Херсонської області земельну ділянку загальною площею 7,6913га, кадастровий номер 6523586000:09:020:0002, вартістю 4590138,61 грн., якою закрито провадження у справі з підстав визначених п.1 ч.1 ст. 255 ЦПК України та роз`яснено про право прокурора звернутися з такими позовними вимогами в порядку господарського судочинства.
У даній справі судом встановлено, що згідно з витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вбачається, що земельна ділянка, яка знаходиться в адміністративних межах с. Чернянка, вул. ставки №1 Каховського району, загальною площею 7,6913 га з кадастровим номером 6523586000:09:020:0002, належить до земель комунальної власності Чорнянської сільради, цільове призначення: для вирощування риби і живих ресурсів (рибогосподарських та мисливських потреб).
Відповідно до договору оренди землі від 25.09.2017 вказана земельна ділянка передана в користування (оренду) ОСОБА_1 для розвитку зеленого туризму, а саме для надання послуг з прийому на проживання туристів; облаштування туристичних маршрутів та надання екскурсійних послуг; транспортного обслуговування туристів; єгерської діяльності (полювання, аматорське та спортивне рибальство); надання послуг з прокату туристичного спорядження; виробництво та реалізація туристам екологічно чистих продуктів харчування, надання кулінарних послуг, реалізації товарів народних промислів; проведення культурно-розважальних заходів з урахуванням історико-етнографічної спадщини (анімації); здачі в найм невеликих будиночків, або кімнат у сільських готелях або котеджах; організації проживання відпочиваючих у сільському будинку; надання постільної білизни і необхідних речей, харчування табльдот, одягу і взуття; організація активного туризму (побудова спортивних майданчиків, кінні прогулянки, ставок для спортивного рибальства).
Тобто фактично земельна ділянка з розташованим на ній водним об`єктом передана відповідачу в оренду для здійснення підприємницької діяльності у сфері туризму.
Згідно відомостей, що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 зареєстрований в якості фізичної особи-підприємця з 22 червня 1994 року із правом здійснення таких видів діяльності, зокрема прісноводне рибальство (код КВЕД 03.12), роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (код КВЕД47.11), діяльність готелів і подібних засобів тимчасового розміщування (код КВЕД 55.10), діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (код КВЕД 56.10), тощо.
З урахуванням наведених норм матеріального і процесуального права, загальний суд дійшов висновку, що  правовідносини, які виникли між Чорнянською сільською радою та ОСОБА_1 , є господарсько-правовими, оскільки останній є суб`єктом господарювання, земельна ділянка йому надана для здійснення підприємницької діяльності, а отже цей спір пов`язаний зі здійсненням відповідачем підприємницької діяльності на спірній земельній ділянці.
Зазначену ухвалу суду цивільної юрисдикції залишено без змін постановою Херсонського апеляційного суду від 13 травня 2020 року, яка в касаційному порядку не оскаржена.
Оскільки суд загальної юрисдикції відмовив позивачу у відкритті провадження у справі за позовом з тим же предметом та підставою позову, заявленим до тієї ж особи, що є відповідачем  у справі № 923/938/20, колегія суддів вважає, що це поставило під загрозу сутність гарантованого Конвенцією права позивача на доступ до та на ефективний засіб юридичного захисту.
У пункті 1 статті 6 Конвенції закріплене «право на суд» разом з правом на доступ до суду, тобто правом звертатися до суду з цивільними скаргами, що складають єдине ціле (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 21 лютого 1975 року у справі «Ґолдер проти Сполученого Королівства», заява № 4451/70, пункт 36). Проте такі права не є абсолютними та можуть бути обмежені, але лише таким способом і до такої міри, що не порушує сутності цих прав (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 17 січня 2012 року у справі «Станєв проти Болгарії», заява № 36760/06, пункт 230).
Згідно зі статтею 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
ЄСПЛ неодноразово встановлював порушення Україною Конвенції через наявність юрисдикційних конфліктів між національними судами.
Так, у рішенні від 09 грудня 2010 року у справі «Буланов та Купчик проти України» (заяви № 7714/06 та № 23654/08) ЄСПЛ встановив порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо відсутності в заявників доступу до суду касаційної інстанції з огляду на те, що відмова Вищого адміністративного суду України розглянути касаційні скарги заявників всупереч ухвалам Верховного Суду України не тільки позбавила заявників доступу до суду, але й знівелювала авторитет судової влади. Крім того, ЄСПЛ вказав, що держава має забезпечити наявність засобів для ефективного та швидкого вирішення спорів щодо судової юрисдикції (пункти 27, 28, 38, 40).
У рішенні від 21 грудня 2017 року у справі «Шестопалова проти України» (заява № 55339/07) ЄСПЛ зробив висновок, що заявниця була позбавлена права на доступ до суду всупереч пункту 1 статті 6 Конвенції, оскільки національні суди надавали їй суперечливі роз`яснення щодо юрисдикції, відповідно до якої позов заявниці мав розглядатися в судах України, а Вищий адміністративний суд України не виконав рішення Верховного Суду України щодо розгляду позову заявниці за правилами адміністративного судочинства (пункти 13, 18, 24).
З огляду на існування юрисдикційного конфлікту, з метою забезпечення права позивача на доступ до суду та на ефективний засіб юридичного захисту, колегія суддів вважає, що справа № 923/938/20 має бути розглянута за правилами господарського судочинства, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для віднесення цієї справи до юрисдикції господарських судів та необхідність її розгляду в порядку цивільного судочинства. 
За таких обставин ухвала суду першої інстанції є такою, що прийнята з порушенням норм процесуального права.
Таким чином, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що ухвалу Господарського суду Херсонської області від 01.10.2021р. у справі №923/938/20 слід скасувати, а апеляційну скаргу Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури - задовольнити.
Оскільки судом апеляційної інстанції остаточного рішення зі спору у даній справі не приймається, то розподіл судових витрат за перегляд справи в апеляційному порядку підлягає здійсненню судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 255, 269, 270, 275, 277, 281-283
Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури – задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 01.10.2021 року  у справі № 923/938/20 – скасувати.
3. Справу № 923/938/20 передати до Господарського суду Одеської області  для продовження розгляду.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови
складено „26” вересня 2022 року

Головуючий суддя                                                                       С.І. Колоколов

Суддя                                                                                         Н.М. Принцевська
            
            Суддя                                                                                            Я.Ф. Савицький