ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 127/9767/14-к
провадження № 51-2903км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_11.,
суддів                                                            ОСОБА_12 ОСОБА_13,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_14,
прокурора                                         ОСОБА_15
захисника                                          ОСОБА_16
виправданого                                    ОСОБА_1 ,
в режимі відеоконференції
представника потерпілого            ОСОБА_17,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги потерпілого ОСОБА_2 та прокурора на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 08 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013010010000524, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниці, зареєстрованого у АДРЕСА_1 ), проживаючого у АДРЕСА_2 ), раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
 
Вступ
ОСОБА_1 вчинив шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом  зловживання довірою, вчинене в особливо великих розмірах.
Вироком міського суду, ОСОБА_1 визнано виним та засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна. 
Ухвалою апеляційного суду вирок районного суду скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито.
Потерпілий та прокурор звернулися в суд касаційної інстанції зі скаргами, в яких поставили питання про скасування рішення апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Короткий зміст оскаржених судових рішення 
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21 грудня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 08 червня 2022 року вирок міського суду скасовано та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 190 КК України у зв`язку з недоведеністю винуватості у суді і вичерпанні можливостей отримати достатні докази. 
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні інкримінованого правопорушення за наступних обставин.
Так, у ОСОБА_1 з ОСОБА_2 за період спільного знайомства з 2004 року склались довірливі відносини, які базувались на тривалому знайомстві та дружніх стосунках, а також неодноразових позиках ОСОБА_1 в останнього грошових коштів та вчасним їх поверненням.
У невстановлений момент у ОСОБА_1 , який усвідомлюючи, що між ним та ОСОБА_3 наявні довірливі відносини, виник злочинний умисел спрямований на заволодіння шляхом зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_4 під приводом чергової позики. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 , 13 березня 2013 року, перебуваючи в приміщенні офісу ПГІ «Фіто», що за адресою: м. Вінниця, вул. Некрасова 8, керуючись корисливим мотивом та переслідуючи корисливу мету, маскуючи свої злочинні дії під чергову позику грошових коштів, шляхом зловживання довірою, повідомляючи ОСОБА_5 завідомо неправдиві відомості, щодо необхідності грошових коштів для зайняття купівлею-продажом нерухомості та отримання певної винагороди, отримав від ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) доларів США, про, що власноручно написав дві розписки. Зокрема, про отримання грошових коштів в сумі 90 000 (дев`яносто тисяч) доларів СIIIА та отримання грошових коштів в сумі 60 000 (шістдесят тисяч) доларів США. Отримавши вказані грошові кошти, ОСОБА_1 розпорядився ними на власний розсуд чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
В подальшому, ОСОБА_1 заперечив факт отримання будь - яких грошових коштів у потерпілого ОСОБА_4 , від спроб ОСОБА_4 встановити з ним зв`язок ухилявся. Також встановлено, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України станом на 13 березня 2013 року вартість 100 доларів США становила 799,30 гривні, а отже ОСОБА_5 заподіяно матеріального збитку на загальну суму 1 198 950 (один мільйон сто дев`яносто вісім тисяч дев`ятсот п`ятдесят) гривень, що в 2090,50 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян встановлений на 1 січня 2013 року.
Суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілого, апеляційні вимоги сторони захисту задовольнив, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із недоведеністю винуватості в суді й вичерпанням можливості отримати достатні докази.
Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив зібраних у справі доказів, що призвело до уникнення ОСОБА_1 кримінальної відповідальності. 
Так, стверджує, що апеляційний суд, вказуючи про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, оскільки стороною обвинувачення  не надано доказів на підтвердження корисливого мотиву та прямого умислу у ОСОБА_1 на вчинення кримінального правопорушення, взяв до уваги лише показання ОСОБА_1 . При цьому не зазначив з яких мотивів відхилив показання потерпілого щодо надання ним ОСОБА_1 грошових коштів. Крім того, прокурор стверджує, що апеляційний суд у своєму рішенні всупереч вимог ст. 419 КПК України проігнорував і не дав оцінки ряду наявних доказів у справі, зокрема:
-         розпискам засудженого щодо отримання ним коштів від потерпілого;
-         проігнорував висновки судово-почеркознавчої та судово-технічної експертиз;
-         не вказав з яких підстав не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтвердили отримання коштів від потерпілого;
-         не взяв до уваги та не надав оцінку тому, що обвинувачений після отримання коштів від потерпілого не здійснював купівлю-продаж нерухомості, що підтверджується наявною в матеріалах справи інформаційною довідкою з Реєстру права власності на нерухоме майно.
Окрім того, прокурор вказує, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 419 КПК України, відмовляючи у задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілого  не навів жодного мотиву на обґрунтування такого свого рішення.
У касаційній скарзі потерпілий просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст.ст. 94, 370, 419 КПК України. Стверджує, що ухвала суду не містить належних мотивів постановленого рішення та спростування доказів, наданих стороною обвинувачення щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Вважає, що апеляційний суд прийняв незаконне рішення, ґрунтуючись  на показаннях обвинуваченого ОСОБА_1 , залишивши поза увагою його показання, свідків, речові докази (розписки ОСОБА_1 ), письмові докази (висновки експертиз) та без належних і достатніх мотивів надав доказам іншу оцінку ніж суд першої інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги потерпілого та прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор та представник потерпілого підтримали подані касаційні скаргу та висловили свою думку щодо задоволення касаційних скарг відповідно потерпілого та прокурора. Захисник і виправданий заперечував проти задоволення поданих скарг.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п.1 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Мотиви Суду
Положеннями статей 370, 419 КПК України передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
За змістом статей 404, 409 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. При цьому апеляційний суд наділений повноваженнями за певних обставин повторно досліджувати докази та обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 серпня 2020 року (справа № 520/14112/14-к, провадження № 51-846км20), рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінку, переоцінку таких доказів у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими.
Приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження стосовно  ОСОБА_1  на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПКУкраїни, суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
У касаційних скаргах прокурор та потерпілий вказують на те, що апеляційний суд безпідставно закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 , не взявши до уваги ряд доказів сторони обвинувачення, зокрема показання потерпілого, свідків, речові та письмові докази. Такі доводи, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції на підставі зібраних та перевірених у судовому порядку доказів дійшов висновку про  доведеність винуватості  ОСОБА_1  у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Не погоджуючись із вказаним вироком, сторонами кримінального провадження були подані апеляційні скарги, в яких, зокрема обвинуваченим і його захисником, ставилося питання щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також вказували на те, що докази, на які посилається суд не підтверджують винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.  4 ст. 190 КК України, просили скасувати вирок і закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження стосовно    ОСОБА_1 , дійшов висновку про обґрунтованість доводів, зазначених в  апеляційних скаргах останнього та його захисника щодо непричетності до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення. У зв`язку з цим, апеляційний суд  скасував вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. ч. 4 ст. 190 КК України та закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливості їх отримати.
Зокрема, дослідивши в судовому засіданні докази, на які послався суд першої інстанції на підтвердження винуватості  ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, апеляційний суд встановив, що стороною обвинувачення не надано достатньо доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували причетність ОСОБА_1 до вчинення останнім шахрайських дій. При цьому вказав, що в матеріалах справи відсутні докази щодо: 
1)    умислу на вчинення ОСОБА_1 будь-яких дій направлених на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене в особливо великих розмірах. Мотивуючі свої висновки послався на те, що суду не надано доказів на підтвердження довірливих відносин між обвинуваченим та потерпілим, які б базувались на неодноразових позиках та вчасному поверненні грошових коштів;
2)    корисливого мотиву, пославшись на те, що стороною обвинувачення не надано  доказів про те, що ОСОБА_1 вжив заходів для вчинення дій з метою викликати довіру у потерпілого ОСОБА_2 та в подальшому заволодіти його грошовими коштами. Вказав при цьому, що судом не перевірено та не надано оцінку поясненням ОСОБА_2 , що кошти він давав ОСОБА_1 під нерухомість, не з`ясовано, куди витрачені кошти, не встановлено чи були  вчиненні останнім будь-які дії пов`язані з купівлею-продажем нерухомості.
Верховний Суд не погоджується із такими висновками апеляційного суду та визнає їх передчасними.
Так, суд апеляційної інстанції обґрунтовуючи свої висновки про те, що обвинуваченням не надано достатньо доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували причетність ОСОБА_1 до вчинення останнім шахрайських дій, не проаналізував і не виклав у своєму рішенні ряд наявних в матеріалах провадження доказів, а своє рішення обґрунтував лише фактично показаннями ОСОБА_1 про те, що він взагалі у ОСОБА_2 не брав ніякої позики і не писав будь-яких розписок.
Проте, поза увагою апеляційного суду при викладені і мотивуванні висновків про непричетність ОСОБА_1 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, залишились  показання потерпілого ОСОБА_2 , який у суді підтвердив те, що надав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 150000 доларів США, про що останній написав дві розписки, засвідчивши їх своїм підписом. Вказані обставини були підтвердженні, допитаними у суді першої інстанції свідками ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Крім того, апеляційним судом проігноровані наявні в матеріалах провадження висновки судово-почеркознавчих та судово-технічних експертиз, відповідно до яких рукописний текст у розписках ОСОБА_9 про отримання грошових коштів від ОСОБА_2 виконаний обвинуваченим, підписи у розписках виконані рукописним способом  без попередньої технічної підготовки чи використання технічних засобів саме ОСОБА_1 .
Стосовно висновків  апеляційного суду про відсутність доказів на підтвердження того, яким чином ОСОБА_9 витратив 150000 доларів США, що на думку апеляційного суду, свідчить про відсутність корисливого мотиву у обвинуваченого, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, однією з обов`язкових ознак суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України є корисливий мотив, який виявляється у спонуканні до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, тобто під корисливим мотивом слід розуміти прагнення, бажання особи до незаконного збагачення (як свого так і інших осіб) за рахунок вчинення протиправних дій у відношенні інших осіб. Разом з тим, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України вважається закінченим з моменту заволодіння майном або придбання права на майно
Таким чином ст. 190 КК України не містить обов`язкової умови встановлення яким чином суб`єкт злочину після його скоєння розпорядився майном для встановлення корисливого мотиву.
Проте, апеляційний суд не проаналізував на підставі досліджених у сукупності доказів дій ОСОБА_9 , що могли б свідчити про протиправне заволодіння /не заволодіння грошовими коштами потерпілого, наявність/відсутність зобов`язань, а також мети присвоєння коштів та наміру не виконувати зобов`язання у момент заволодіння ними й передчасно дійшов висновку про відсутність корисливого мотиву у обвинуваченого.
Також, апеляційний суд констатуючи факт відсутності доказів  довірливих відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , послався на те, що довірливі відносини склалися між ОСОБА_2 та матір`ю ОСОБА_1 - ОСОБА_10 , яка неодноразово позичала кошти у потерпілого.
Проте поза увагою апеляційного суду залишилось те, що зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпіло: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливо довірчі відносини, які склалися  між ним та власником чи володільцем майна. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зав`язків, рекомендацій інших осіб тощо. Тобто, апеляційний суд, вказуючи про довірливі відносини лише між матір`ю ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , передчасно дійшов висновків наведених вище та не врахував того, що для встановлення факту зловживання довірою можлива також наявність і рекомендацій інших осіб.
Тому висновки суду апеляційної інстанції, зроблені без аналізу норм закону і за цих обставин є передчасними.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що апеляційний суд всупереч вимог ст. 419 КПК України, відмовляючи у задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілого в мотивувальній частині свого рішення не навів жодного мотиву на обґрунтування такого свого рішення.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України під час розгляду апеляційних скарг і дійшов передчасного висновку про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 та закриття кримінального провадження відносно нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпання можливості їх отримати, що в свою чергу вплинуло на застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що подані касаційні скарги прокурора та  потерпілого  слід задовольнити, а рішення апеляційного суду скасувати відповідно до ч.  1 ст. 438 КПК України, як таке що постановлене з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції з підстав істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність  та невідповідністю  призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ( ч. 1 ст. 438 КПК України).
Ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню.
З урахуванням викладеного, касаційні скарги прокурора та потерпілого підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_2 задовольнити.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 08 червня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є  остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_18                                         ОСОБА_19                                      ОСОБА_20