ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 676/7342/21
Провадження № 22-ц/4820/1560/22

Хмельницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Корніюк А.П. (суддя – доповідач), П`єнти І.В., Талалай О.І., секретар судового засідання Цугель А.О.
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу №676/7342/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 серпня 2022 року (суддя Швець О.Д.) про відмову в забезпечені позову у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - Виконавчий комітет Кам`янець-Подільської міської ради про усунення перешкод та визначення способів участі у вихованні дитини.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали справи, суд
в с т а н о в и в:

В грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, в якому просив зобов`язати ОСОБА_2 не чинити ОСОБА_1 перешкод у спілкуванні з дитиною ОСОБА_3 2012 року народження та встановити йому способи участі у вихованні і спілкуванні з малолітньою дочкою.
       В серпні 2022 року ОСОБА_1 подав заяву про забезпечення позову, в якій вказував, що після подання ним позову до суду відповідачка вчиняє дії шляхом обману, залякування та погроз, що спрямовані на налаштування дитини проти нього; не надає позивачеві можливості взагалі бачитись із донькою та спілкуватись з нею в тому числі і по телефону та іншими засобами зв`язку; не відкриває двері до квартири, де мешкає дитина, на телефонні дзвінки не відповідає, заблокувала позивача, переховує дитину і заблокувала номер позивача у телефоні дитини; не надала можливості привітати доньку з днем народження. 
Заявник вказує, що вирішення судового спору про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способу його участі у вихованні дитини по суті з урахуванням складності справи має тривалий характер (справа розглядається вже більше восьми місяців), унаслідок чого невжиття заходів із забезпечення позову може ускладнити та унеможливити виконання рішення суду, оскільки протягом тривалого часу розгляду справи дитина втрачає контакт з батьком, що відображається на її психоемоційному стані, а батько позбавлений можливості участі у вихованні дитини.
На думку ОСОБА_1 , тривалий розгляд справи без його спілкування з дитиною може спричинити усталене відчужене ставлення доньки до батька, а зустрічі позивача з дитиною один раз на тиждень будуть сприяти відновленню та налагодженню їх емоційних стосунків і це відповідатиме законним інтересам як батька так і дитини, що, в свою чергу, може усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про встановлення порядку участі у вихованні та спілкуванні з дитиною.
Заявник посилається на те, що забезпечувальні заходи, які він просить застосувати, є адекватними, пов`язаними з позовними вимогами та враховують як інтереси заявника, дитини так і матері. Даний захід забезпечення позову є співмірним із заявленими позивачем вимогами та забезпечить їх виконання і ефективне поновлення прав позивача, оскільки у випадку задоволення позовних вимог переривання спілкування між донькою і батьком не відбудеться і донька сторін не втратить емоційний зв`язок із батьком, що призведе до швидкого адаптування до спілкування та проведення часу з позивачем. 
А тому ОСОБА_1 просив суд вжити заходи забезпечення його позову про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначенні способів участі у вихованні, спілкуванні з малолітньою донькою, а саме: заборонити ОСОБА_2 (матері дитини) чинити дії щодо перешкоджання ОСОБА_1 (батьку дитини) у спілкуванні з малолітньою донькою ОСОБА_3 до набрання законної сили рішенням суду про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі у вихованні, спілкуванні з малолітньою донькою. Встановити ОСОБА_1 побачення з малолітньою дитиною ОСОБА_3 , 2012 poку народження один раз на тиждень в суботу з 14.00 до 18.00.
Ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області віл 12 серпня 2022 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись із цією ухвалою суду, ОСОБА_1 оскаржив її в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм процесуального права. Так, апелянт зазначає, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволені заяви про забезпечення позову, виходив із того, що обраний ним вид забезпечення позову тотожній з його позовними вимогами. Однак апелянт зазначає, що в позовній заяві він просив зобов`язати не чинити певні дії, а в заяві про забезпечення позову просив заборонити чинити певні дії щодо перешкоджання йому у спілкуванні з дитиною. ОСОБА_1 посилається на те, що тривалий розгляд справи без спілкування дитини з батьком може спричинити усталене відчужене ставлення доньки до позивача, а їх зустрічі один раз на тиждень будуть сприяти відновленню та налагодженню емоційних стосунків між позивачем та малолітньою дитиною і ця обставина відповідатиме законним інтересам як батька так і дитини, що, в свою чергу, може усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про встановлення порядку участі батька у вихованні та спілкування з дитиною. 
Апелянт також посилається на те, що забезпечення позову є тимчасовим обмеженням і його значення полягає в тому, що таке обмеження захищає законні інтереси позивача на той випадок, коли відповідач буде діяти недобросовісно або коли невжиття заходів забезпечення позову може потягти за собою неможливість виконання судового рішення. Крім цього, інститут забезпечення позову захищає у рівній мірі інтереси як позивача, так і відповідача. 
ОСОБА_1 вважає, що відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її батьком повинно переважати над бажання інших осіб обмежити дитину від зустрічей з батьком.
Зважаючи на викладене, заявник просить скасувати оскаржувану ухвалу та задовольнити його заяву в повному обсязі.
Відзив на апеляційну скаргу від учасників справи не надходив.
Заявник, відповідачка та представник третьої особи до суду не з`явилися, хоча про день і час розгляду справи повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомили. Від заявника ОСОБА_1 надійшла заява про розгляд справи без його участі. 
Разом з тим, згідно ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
В силу ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється.
Перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного. 
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина перша статті 263 ЦПК України). 
Оскаржуване судове рішення не відповідає вказаним вимогам.
Відмовляючи в задоволені заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив із того, що обраний позивачем вид забезпечення позову тотожний заявленим ним позовним вимогам, що перебувають на розгляді в суді.
Проте, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції в частині відмови у забезпеченні позову шляхом встановлення побачень ОСОБА_1 з малолітньою дитиною, виходячи із наступного.
Так, відповідно до частини десятої статті 150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Як слідує із позовної заяви ОСОБА_1 позивач просив суд зобов`язати ОСОБА_2 не чинити йому перешкоди у спілкуванні з дитиною ОСОБА_3 . Встановити ОСОБА_1 для участі у вихованні та спілкуванні з малолітньою дочкою ОСОБА_3 , 2012 року народження, такі способи участі: спілкування батька ОСОБА_1 з дитиною ОСОБА_3 особисто; необмежене спілкування ОСОБА_1 з донькою ОСОБА_3 особисто засобами телефонного, поштового, електронного та іншого засобу зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування; місце спілкування з дитиною - місце проживання батька, дитячі майданчики, парки, сквери, театр, бібліотеки, виставки, дитячі дошкільні заклади, заклади охорони здоров`я, зоопарки, санаторії, освітні заклади, музеї, об`єкти харчування, кінотеатри, стадіони, інші заклади на території України, які будуть відвідувати батько з дитиною спільно з метою забезпечення її фізичного, духовного та морального розвитку та підготовки до самостійного життя; час спілкування з дитиною - з 17:00 год п`ятниці до 20:00 год неділі через тиждень шляхом зустрічей у місцях, помешканнях і закладах громадського дозвілля та відпочинку дітей, з можливістю відвідування дитиною місця проживання батька; кожної середи та четверга щомісяця з 8.00 годин супроводжувати ОСОБА_3 до закладу освіти та після закінчення навчання забирати дитину з закладу освіти і о 20.00 годині передавати дитину матері ОСОБА_2 ; один раз на літні канікули ОСОБА_1 має право на строк не більше одного місяця запросити на тимчасове проживання ОСОБА_3 до свого місця проживання, а також з можливістю поїхати із дитиною на відпочинок на морські курорти, в санаторії, на туристичні бази в межах України, на строк не більше одного місяця, завчасно письмово попередивши про це матір дитини за 15 календарних днів; один раз на рік ОСОБА_1 має право на строк не більше одного тижня під час зимових канікул та на строк не більше трьох днів під час осінніх канікул запросити дитину на тимчасове проживання до свого місця проживання з можливістю поїхати з дитиною на відпочинок в межах України на строк не більше вказаного для кожних канікул, завчасно письмово попередивши про це матір дитини за 15 календарних днів; кожного року, який закінчується парним числом, ОСОБА_1 має право проводити свята Новий рік з 12:00 год 31 грудня до 20:00 год 01 січня, в інші святкові дні (державні та релігійні свята) з 10:00 год. до 20:00 год спільно з донькою ОСОБА_3 за місцем свого проживання та/або у закладах, належних до об`єктів громадського дозвілля та відпочинку дітей/або на природі; кожного року, який закінчується непарним числом, ОСОБА_1 має право проводити спільне святкування дня народження дитини ОСОБА_3 6 серпня з 10:00 год до 20:00 год спільно з дитиною за місцем свого проживання та/або у закладах, належних до об`єктів громадського дозвілля та відпочинку дітей, та/або на природі; ОСОБА_1 має право отримувати інформацію від ОСОБА_2 про погіршення стану здоров`я дитини, зміну її перебування у навчальному закладі, інше.
Разом з тим, відповідно до заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову, заявник просить суд вжити заходи щодо забезпечення його позову шляхом заборони ОСОБА_2 чинити дії щодо перешкоджання ОСОБА_1 у спілкуванні з малолітньою донькою до набрання законної сили рішенням суду про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі у вихованні, спілкуванні з малолітньою донькою та встановити ОСОБА_1 побачення з малолітньою дитиною ОСОБА_3 , 2012 poку народження, один раз на тиждень в суботу з 14.00 до 18.00. 
З огляду на наведене судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що слід відмовити ОСОБА_1  у забезпеченні позову шляхом встановлення побачень з малолітньою дитиною з підстав тотожності позовних вимог з цими вимогами заяви про забезпечення позову. А тому  обґрунтованими є доводи апеляційної скарги щодо незаконності оскаржуваного судового рішення в зазначеній частині.
Як вбачається із матеріалів справи в грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі у вихованні, спілкуванні з малолітньою донькою і ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 січня 2022 року відкрито провадження у цій справі та призначено підготовче судове засідання на 25.01.2022 на 09 год. 30 хв. 
09 серпня 2022 року ОСОБА_1 подав до суду заяву про забезпечення позову.
Відповідно до частин першої, другої статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом.
Під забезпеченням позову необхідно розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, ухваленого за його позовом.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 150 ЦПК України позов може бути забезпечений, зокрема, встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина третя статті 150 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19) зазначено, що, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.
Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у разі задоволення позову.
Судове рішення про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі батька у вихованні, спілкуванні з малолітньою донькою спрямовано на усунення позивачу перешкод у спілкуванні та на визначення способів участі позивача у вихованні і спілкуванні з донькою, яка проживає з матір`ю.
Заходи ж забезпечення позову, що полягають у визначенні часу побачення дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи проживає окремо від дитини, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з одним із її батьків на час вирішення по суті спору.
Відповідно до частини першої статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого відповідно до частини четвертої статті 10 ЦПК України та статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судами як джерело права, зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення ЄСПЛ від 16 липня 2015 року у справі за заявою «MAMCHUR v. UKRAINE», № 10383/09, § 100).
Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року у справі за заявою «HANT v. UKRAINЕ», № 31111/04, § 54).
Також ЄСПЛ наголошував на необхідності та важливості контакту дитини з кожним із батьків під час тривалого судового процесу та відсутності остаточного рішення суду. Так, у рішенні «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» від 04 вересня 2018 року ЄСПЛ вказав, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі зі встановленням графіка відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися з сином протягом чотирьох років, що свідчить про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо права на повагу до його приватного і сімейного життя, а тому є допустимим встановлення такого графіка до закінчення розгляду справи по суті.
У таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини особисто з її батьком повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей із батьком.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19 (провадження № 61-9164св20), від 17 травня 2021 року в справі № 761/25101/20 (провадження № 61-1092св21), від 15 вересня 2021 року в справі № 752/6099/20 (провадження № 61-13598св20), від 29 вересня 2021 року в справі №490/1087/21 (провадження №61-12931св21). 
Здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову, з урахуванням права батька на особисте спілкування з дитиною, відсутність випадків, що обмежують право на таке спілкування, а також враховуючи ту обставину, що між сторонами існує спір про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі батька у вихованні, спілкуванні з малолітньою донькою і саме під час вирішення даного спору підлягають доведенню твердження позивача про здійснення відповідачкою перешкод позивачу у спілкуванні з дитиною, що не може бути вирішено під час розгляду заяви про вжиття заходів забезпечення позову, колегія суддів дійшла висновку про доцільність забезпечення позову шляхом встановлення ОСОБА_1 побачень з малолітньою дитиною ОСОБА_4 , 2012 року народження один раз на тиждень в суботу з 14.00 год до 18.00 год. до набранням законної сили судового рішення у справі № 676/7342/21.
Колегія суддів вважає, що зустрічі батька з дитиною один раз на тиждень будуть сприяти відновленню довірчих відносин та емоційного контакту між ними, відповідатимуть інтересам як батька так і дитини та зможуть усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про усунення перешкод позивачу у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі у вихованні, спілкуванні з малолітньою донькою. 
При цьому, побачення батька та дитини є співмірним заходом забезпечення позову, не порушуватиме прав відповідачки та не призведе до негативних наслідків для останньої з огляду на наявність між батьками дитини спору про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі батька у вихованні, спілкуванні з малолітньою донькою.
Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів вважає, що оскаржуване судове рішення підлягає частковому скасуванню в частині відмови у забезпеченні позову про встановлення побачень ОСОБА_1 із малолітньою дитиною з ухваленням в цій частині нового судового рішення. І в цій частині є обґрунтованими доводи апеляційної скарги, зміст якої зводиться до необхідності спілкування позивача з донькою.
Питання щодо розподілу судових витрат, понесених позивачем за подання заяви про забезпечення позову та апеляційної скарги підлягає вирішенню судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України за наслідками розгляду справи № 676/7342/21. 
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382 – 384, 389, 390 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 серпня 2022 року в частині відмови у забезпеченні позову шляхом встановлення побачень скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.
Встановити ОСОБА_1 побачення з малолітньою дитиною ОСОБА_4 , 2012 poку народження, один раз на тиждень в суботу з 14.00 до 18.00 до набранням законної сили судового рішення у справі № 676/7342/21. 
В решті Ухвалу Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 серпня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повне судове рішення складено 28 вересня 2022 року.

Судді                                                                А.П. Корніюк

                                                       І.В. П`єнта

                                                       О.І. Талалай