Справа № 457/1415/21                                 Головуючий у 1 інстанції: Марчук В.І. 
Провадження № 33/811/1018/22                 Доповідач: Романюк М. Ф. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2022 року Львівський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Романюка М.Ф., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Трускавецького міського суду Львівської області   від 10 грудня 2021 рокупро притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, за ч.3 ст. 130 КУпАП,

встановив:

вищенаведеною постановою  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.130 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що складає 51000,00 (п`ятдесят одна тисяча) грн., з позбавленням права керування транспортними засобами на строк десять років та без оплатного вилучення транспортного засобу.
Стягнуто з ОСОБА_1 в користь держави 454 грн. (чотириста п`ятдесят чотири грн.) судового збору.
Згідно з постановою судді,  14.11.2021 року о 04 год. 05 хв. ОСОБА_1 у м. Трускавець по вул. І.Мазепи керував транспортним засобом BMW X6, державний номерний знак НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголь з порожнини рота, порушення координації рухів, порушення мови) від проходження медичного огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою Алкотестера «Драгер 6810» та проведення такого огляду у медичному закладі відмовився. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху.
Не погоджуючись з даною постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді Трускавецького міського суду  10 грудня 2021 року, скасувати зазначену постанову, та винести нову, якою закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .
Щодо строку на апеляційне оскарження, покликається на те, що в матеріалах справи є поштовий конверт, який був повернутий до суду першої інстанції без вручення ОСОБА_1 , і йому не було відомо про розгляд даної справи в Трускавецькому суді. В середині липня до ОСОБА_1 зателефонував державний виконавець з Трускавецького ВДВС у Дрогобицькому районі Львівської області ЗМУМЮ (м. Львів), та повідомив його про необхідність прибути до нього за викликом, оскільки у нього перебуває виконавче провадження №68671696 про стягнення з нього 51 000,00 грн. штрафу. Після цього, апелянтом було укладено договір із адвокатом Гирич О.В. про надання правової допомоги.
22.07.2022 року його адвокат Гирич О.В. подав заяву про ознайомлення із матеріалами справи №457/1415/21 до Трускавецького міського суду, однак ознайомитись із матеріалами справи в суді йому надали можливість лише 25.07.2022, і в цей день, 25.07.2022 року ОСОБА_2 отримав копію оскаржуваної Постанови від 10.12.2021 року.
Враховуючи наведене просить суд визнати причини пропуску 10-ти денного терміну на апеляційне оскарження постанови Трускавецького міського суду Львівської області від 10.12.2021 року поважними та поновити йому строк на апеляційне оскарження.
В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що на відеозаписі «0000005_00000520211114040140_0005В(1).mp4» долученому до матеріалів справи немає зафіксовано відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.
В той же ж час., в матеріалах справи є акт огляду на стан алкогольного сп`яніння від 14.11.2021 року. В цьому акті вгорі справа зазначена дата: 14.11.2021 04:03.
Однак, згідно відеозапису «0000005 00000520211114040140_0005В(1).mр4», 14.11.2021 року о 04:03 год. працівники поліції лише зупинили транспортний засіб та підійшли до автомобіля і почали спілкування з водієм, однак жодного акту огляду на стан алкогольного сп`яніння ними в цей час не складалось, і навіть розмови про те, щоб пройти огляд на місці зупинки транспортного засобу також не було.
Те саме стосується й направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 14.11.2021 року, в якому зазначено, що це направлення було виписано о 04:04 год., однак на відеозаписі, який тривав з 04:01:40 год. до 04:10:25 год. - цього абсолютно ніде не зафіксовано, і при розмові між інспектором та ОСОБА_1 теж розмови про проїздку в лікарню - не було.
Стверджує, що працівники поліції сфабрикували дані докази, а саме акт огляду на стан алкогольного сп`яніння та направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння, які містяться на А.С. 3 та 4 відповідно, оскільки з відеозапису «0000005_00000520211114040140_0005В(1).мр4» чітко видно, що в цей період такі документи не складались і розмови про них теж не було.
Стверджує, що вже після того, як працівники поліції відпустили ОСОБА_1 додому, та переглянули відео, яке вони записували, вони зрозуміли, що на відеозаписі у них немає доказу, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду. Зрозумівши що на відеозаписі немає доказу відмови, працівники поліції вирішили дописати в якості свідка якогось ОСОБА_3 , адреса якого АДРЕСА_2 . А за цією адресою знаходиться ВП №2 Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області.
З наведеного вбачається, що в протоколі про адміністративне правопорушення, в порушення вимог ч.2 ст. 266 КУпАП, при відсутності відеозапису, зазначено лише одного свідка, і той свідок - це є працівником поліції.
За таких обставин, відповідно до ч.5 ст. 266 КУпАП «Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.»
Також, огляд водія ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння ніби-то пропонувалось пройти саме за допомогою технічного приладу марки «Drager Alcotest 6810», який не відноситься до числа дозволених для застосування газоаналізаторів на території України.
В судове засідання суду апеляційної інстанції особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисник – адвокат Гирич О.В. не прибули, хоча були належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, натомість подали клопотання про розгляд справи у їхній відсутності.
Вивчивши матеріали справи та дослідивши докази, перевіривши наявні матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Матеріалами справи підтверджуються доводи апелянта щодо причин пропуску строку апеляційного оскарження постанови судді Трускавецького міського суду Львівської області  від 10 грудня 2021 року. Суд вважає, що строк апеляційного оскарження пропущений апелянтом з поважних причин, а тому його слід поновити.
Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 280 КУпАП зазначається, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів справи вирішуючи дану справу, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги зазначених вище норм, та положень ст.ст. 245, 252 КУПАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом.
Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження в справах здійснюється на основі суворого додержання законності (ч.1 і ч.2 ст. 7 КУпАП). При цьому правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, гласність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено відповідальність (ст. 9 КУпАП), а на підставі ч.1 ст. 130 КУпАП відповідальність для особи, яка керує транспортними засобами, настає, крім іншого, за відмову від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння, що кореспондується з вимогами п.2.5 ПДР, згідно яких водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану сп`яніння, процедура якого у свою чергу закріплена у ст. 266 КУпАП, «Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі», «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» і «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», оскільки диспозиція ч.1 ст. 130 КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів, які передбачають конкретні обов`язки учасників дорожнього руху, в тому числі осіб, які керують транспортними засобами, і встановлюють єдиний порядок дорожнього руху на всій території України.
Відповідно п. 12 розділу ІІ «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані алкогольного сп`яніння, згідно з ознаками, визначеними в п.3 розділу I цієї Інструкції, така особа підлягає огляду на відповідний стан сп`яніння.
Відповідно до ч.6 ст. 266 КУпАП направлення особи для огляду на стан алкогольного сп`яніння і проведення такого огляду здійснюється в порядку, визначеному КМУ, а згідно вимог ч.2-3 ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Суддя суду першої інстанції, розглядаючи справу на підставі складеного відносно ОСОБА_1  протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №324940  від 14.11.2021 року, визнав його винним у порушенні п. 2.5 ПДР, оскільки водій відмовився від проходження відповідно до встановленого законом порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №324940 від 14.11.2021, 14.11.2021 року о 04 год. 05 хв. ОСОБА_1 у м. Трускавець по вул. І.Мазепи керував транспортним засобом BMW X6, державний номерний знак НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголь з порожнини рота, порушення координації рухів, порушення мови) від проходження медичного огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою Алкотестера «Драгер 6810» та проведення такого огляду у медичному закладі.
Проте, як вбачається зі змісту протоколу серії БД № 324940 від 14.11.2021 про адміністративне правопорушення, при його складенні був залучений один свідок, та до матеріалів справи долучено диск з відеозаписом, який не містить достатніх даних для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 130 КУпАП.
Суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови не звернув на зазначене уваги та послався як на доказ підтвердження винуватості ОСОБА_1 в інкримінованому йому адміністративному правопорушенні на дані, які містяться в протоколі про адміністративне правопорушення серії БД № 324940 від 14.11.2021, на відеозаписі події від 14.11.2021, направленні на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 14.11.2021 року, акті огляду на стан алкогольного сп`яніння від 14.11.2021 року, рапорті поліцейського СРПП ВП № 2 Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області Гнатіва Ю. від 14.11.2021 року.
Оцінюючи досліджені відеоматеріали, з урахуванням висловлених апелянтом зауважень та аргументів, суд зазначає наступне.
З долученого до матеріалів справи електронного носія (диску) вбачається наявність одного фрагменту відеозапису з нагрудної камери патрульного працівника поліції, з якого вбачається, що працівники поліції зупинили транспортний засіб та підійшли до автомобіля і почали спілкування з водієм, однак обставин зазначених у протоколі, а саме відмови водія ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу чи в медичному закладі на вказаному відеозаписі не зафіксовано. 
Таким чином, долучений до матеріалів справи відеозапис з нагрудної камери патрульного працівника поліції не відображає подальші дії учасників події та самі обставини події, які б надавали можливість повно та об`єктивно дослідити обставини відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, детально відновити послідовність подій та конкретизувати поведінку осіб, які приймали участь у складанні протоколу про адміністративне правопорушення, що свідчить про порушення повноти відеозйомки.
Як вбачається з наявного в матеріалах справи акту огляду на стан алкогольного сп`яніння від 14.11.2021 року, в такому зазначена дата складання останнього, а саме 14.11.2021 р. 04:03 год. Поряд із цим, відповідно до відеозапису з нагрудної камери патрульного працівника поліції, жодного акту огляду на стан алкогольного сп`яніння в у зазначений час не складалось.
Апеляційний суд вважає підставними доводи апелянта про те, що відомості, зазначені в направленні на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 14.11.2021 року, не відповідають дійсності, оскільки в такому зазначено, що це направлення було виписано о 04:04 год., однак на відеозаписі, який тривав з 04:01:40 год. до 04:10:25 год. - цього не зафіксовано, і при розмові між інспектором та ОСОБА_1 працівники поліції не пропонували останньому пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі.
Слід також звернути увагу, що п. 7, 8 «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженого постановою КМУ від 17.12.2008 № 1103 (з наступними змінами), передбачено, що водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я, а у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності 2-х свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Аналогічну вимогу містить і п. 6 розділу Х «Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі», затвердженої наказом МВС від 07.11.2015 № 1395, зареєстрованої в МЮУ 10.11.2015 № 1408/27853 (із послідуючими змінами), згідно якої у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності 2-х свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Однак в протоколі про адміністративне правопорушення серії БД № 324940 від 14.11.2021 наявні відомості лише щодо одного свідка та в матеріалах справи відсутні письмові пояснення останнього. 
Окрім цього, на компакт-диску, наданому працівниками поліції, міститься файл відеозапису з нагрудної камери поліцейського, зі змісту якого вбачається, що відеозапис відображає момент руху та зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 , однак на такому не відображено повний хід спілкування водія з поліцейськими, зокрема, дії водія щодо відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, а також не відображено присутність свідка, зазначеного в протоколі про адміністративне правопорушення серії БД № 324940 від 14.11.2021.
Досліджені апеляційним судом докази дають підстави для висновку, що фіксування відмови водія ОСОБА_1 від огляду на стан алкогольного сп`яніння проводилось поліцейськими з порушенням вказаних вище норм процесуального законодавства, оскільки були відсутні двоє свідків, натомість відеозапис з нагрудної камери поліцейського не містить даних про те, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку. 
Вказані вище обставини були проігноровані суддею суду першої інстанції, хоча обґрунтованість судового рішення означає відповідність висновків судді у постанові фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у справі, і винесення обґрунтованої постанови є результатом пізнання суддею цих обставин, які в обов`язковому порядку повинні бути підтверджені доказами відповідно до ч.1 ст. 251 і ст. 280 КУпАП. 
При цьому суддя при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обґрунтовувати свої висновки суддя може лише на тих доказах, які він безпосередньо досліджував у судовому засіданні у порядку, передбаченому ст. 279 КУпАП.
Таким чином, ретельно дослідивши та перевіривши в ході апеляційного розгляду усі наявні в справі докази, апеляційний суд приходить переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання його винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 130 КУпАП в судовому засіданні встановлено не було. При цьому всі можливості для усунення сумнівів були вичерпані, а сукупність зібраних та проаналізованих у справі доказів не дозволяє їх спростувати у категоричній формі.
Відповідно до вимог ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
З огляду на викладене апеляційну скаргу слід задоволити, постанову судді скасувати, а справу закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

поновити особі, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Трускавецького міського суду Львівської області від 10 грудня 2021 року.       
Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задоволити.
Постанову судді Трускавецького міського суду Львівської області від 10 грудня 2021 року, якою  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст. 130 КУпАП, скасувати та провадження у справі відносно  ОСОБА_1 за ч.3 ст.130 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. 
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя         М.Ф. Романюк