ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 листопада2022 року
м. Київ
cправа № 164/63/19
провадження № 51-3907км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_6,
суддів                                                ОСОБА_7, ОСОБА_8,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_9,
прокурора                                         ОСОБА_10,
засудженого                                     ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
захисників                                        ОСОБА_11,
(у режимі відеоконференції)         ОСОБА_2 ОСОБА_12,            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_2, котра діє в інтересах засудженого ОСОБА_1 , і прокурора ОСОБА_13, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 6 червня 2022 рокущодо ОСОБА_1 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018030000000220, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився в м. Миколаєві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 15 червня 2004 року за ч. 2 ст. 189, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15, пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 289, пунктами 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією майна,
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився в с. Гоголів Броварського району Київської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого; 
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, котрий народився в м. Вінниці, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , проживає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,
кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 травня 2020 року засуджено:
ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності;
ОСОБА_3 і ОСОБА_4 кожного до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, належного їм на праві власності.
Прийнято рішення щодо цивільного позову,  речових доказів і процесуальних витрат. Визначено початок строку відбування покарання.
Згідно з вироком ОСОБА_1 , який раніше судимий за вчинення розбою, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 визнано винуватими й засуджено за вчинення розбійного нападу за таких обставин.
22 жовтня 2018 року приблизно о 03:30 ОСОБА_1 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , діючи з корисливих мотивів за попередньою змовою, одягнувши камуфльований одяг і маски для приховування обличчя, взявши із собою вогнепальну зброю, перероблену з стартового пістолета марки «STALKER», заводський номер № НОМЕР_1 , споряджений пістолетними патронами травматичної дії, проникли на територію господарства, що розташоване на АДРЕСА_6 , де з метою заволодіння майном напали на ОСОБА_5 із застосуванням насильства та погрозами застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я. При цьому ОСОБА_1 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 завдали ОСОБА_5 ударів, повалили на землю та затягнули до коридору будинку, після чого за допомогою липкої стрічки зв`язали руки потерпілого за спиною. Надалі вони завдали потерпілому ударів кулаками та ногами по голові й тулубу, заподіявши легкі тілесні ушкодження, та, вимагаючи гроші, направляли в голову ОСОБА_5 пістолет і при цьому висловлювали погрози його застосувати, які потерпілий сприйняв як реальні, у зв`язку з чим указав на місцезнаходження грошей.
Після вказаного  ОСОБА_1 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 заволоділи коштами ОСОБА_5 на загальну суму 48 870 грн.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 6 червня 2022 року вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 травня 2020 року щодо  ОСОБА_3 і  ОСОБА_4 змінено, призначено їм за ч. 3 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців із конфіскацією майна, належного їм на праві власності. Звільнено ОСОБА_3 і ОСОБА_4 з-під варти за відбуттям призначеного покарання. У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2, стверджуючи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1  і призначити новий розгляд у цьому суді. Зазначає, що апеляційний суд усупереч ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не перевірив доводів апеляційної скарги, поданої стороною захисту, і не надав на них відповідей, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Посилається на те, що місцевий суд неправильно встановив допустимість доказів, якими обґрунтував доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, а апеляційний суд, безпосередньо не дослідивши доказів, у тому числі додатково наданих стороною захисту, не перевірив їх допустимості, наявності провокації з боку правоохоронних органів і, як наслідок, неправильно застосував ч. 3 ст. 187 КК, залишивши без зміни вирок місцевого суду. 
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_13, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особам засуджених, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 та призначити новий розгляд у цьому суді. Зазначає, що положення ст. 69 КК щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 апеляційний суд застосував неправильно, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженим покарання через м`якість. Указує, що всупереч приписам ст. 419 КПК апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості покарання, призначеного  ОСОБА_1 , і свого рішення в цій частині не мотивував та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду в цій частині без зміни, що призвело до призначення м`якого покарання та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що призначення всім засудженим покарання навіть у мінімальній межі санкції, передбаченої ч. 3 ст. 187 КК, не сприятиме досягненню мети покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_2 та засуджений ОСОБА_1 підтримали касаційну скаргу сторони захисту і просили її задовольнити, а також частково погодилися з доводами, наведеними у касаційній скарзі прокурора.
Прокурор ОСОБА_10просив ухвалу Рівненського апеляційного суду від 6 червня 2022 рокущодо  ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 скасувати з призначенням нового розгляду в цьому суді апеляційної інстанції. Заявив клопотання про обрання засудженим запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб на підставі ч. 3 ст. 433 КПК.
Захисники ОСОБА_12, ОСОБА_11 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, висловившись щодо необхідності скасування ухвали суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду провадження в цьому суді з підстав, наведених у касаційній скарзі захисника ОСОБА_2
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як визначено ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути наведені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
З матеріалів провадження вбачається, що не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор, обвинувачені ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , захисники ОСОБА_12, Кобилинський А. О., ОСОБА_2 подали апеляційні скарги.
При цьому прокурор стверджував про м`якість призначеного ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та  ОСОБА_1 покарання, а інші особи, які подали апеляційні скарги, вказували на незаконність засудження обвинувачених за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.
Зокрема, сторона захисту стверджувала про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону,невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, провокацію кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів і відсутність належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та  ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК. Окремо захисник ОСОБА_2  стверджувала про неповноту судового розгляду.
Переглянувши оскаржений вирок, незважаючи на те, що апеляційні скарги містили аргументи сторони захисту щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у сукупності призвело до незаконного засудження ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, та мотивовані твердження прокурора про м`якість призначеного обвинуваченим покарання, апеляційний суд їх не перевірив і не надав відповідей на доводи, зазначені у скаргах. 
При цьому суд апеляційної інстанції не врахував того, що фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції.
Одночасно, погоджуючись із висновками, викладеними у вироку, апеляційний суд обмежився формальним посиланням на показання потерпілого ОСОБА_5 , протокол огляду місця події та висновок судової балістичної експертизи від 28 листопада 2018 року № 287, зазначені у вказаному судовому рішенні. 
Проте апеляційний суд не перевірив правильності висновку місцевого суду про допустимість письмових доказів, наведених у вироку, хоча сторона захисту в суді першої інстанції наполягала на істотних порушеннях кримінального процесуального закону, допущених під час досудового розслідування. 
Зокрема, з матеріалів провадження вбачається, що в суді першої інстанції сторона захисту стверджувала про істотні порушення кримінального процесуального закону у ході огляду місця події й надавала суду письмові докази на підтвердження своїх аргументів, у тому числі тих, які підтверджували що ОСОБА_5 не є власником домоволодіння, розташованого на АДРЕСА_6 , і офіційно його не орендував, що, на переконання сторони захисту, унеможливлювало проведення огляду місця події за згодою потерпілого й додатково свідчило про провокацію злочину з боку правоохоронних органів.
При цьому в апеляційних скаргах також було зазначено, що докази у кримінальному провадженні здобуто внаслідок провокації злочину, а тому протокол огляду місця події та з урахуванням принципу «плодів отруйного дерева» інші докази, зібрані під час  досудового розслідування, є недопустимими.
Однак апеляційний суд проігнорував ці  та інші доводи сторони захистуі мотивованих відповідей на них не надав,  формально зазначивши про їх безпідставність. 
Разом з тим з`ясування цього питання має істотне значення для визначення законності та обґрунтованості засудження  ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК. 
Тобто апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК не переконався в  необґрунтованості тверджень, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту, і не спростував їх належним чином, попри те, що повинен був перевірити аргументи щодо незаконності вироку, наведені в апеляційних скаргах обвинувачених ОСОБА_4 і  ОСОБА_1 , захисників ОСОБА_12, ОСОБА_14., ОСОБА_2 Тому в цій частині касаційна скарга захисника ОСОБА_2 підлягає задоволенню, а ухвала Рівненського апеляційного суду від 6 червня 2022 року щодо ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та  ОСОБА_1 скасуванню.
Разом з тим, доводи захисника ОСОБА_2 у касаційній скарзі про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК і не дослідження доказів є безпідставними, оскільки учасниками апеляційного розгляду не заявлялося клопотання про дослідження доказів у провадженні, а виходячи з принципу змагальності процесу та положень указаної норми кримінального процесуального закону у суду був відсутній обов`язок дослідження доказів за власною ініціативою. Тому в цій частині касаційна скарга захисника необґрунтована.
Суд касаційної інстанції погоджується з аргументами, наведеними в касаційній скарзі прокурора щодо  неправильного застосування апеляційним судом до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ст. 69 КК і призначення їм покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 3 ст. 187 КК, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Підставою застосування ч. 1 ст. 69 КК та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, є наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. За цієї умови з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Тобто за вимогами ст. 69 КК необхідною умовою застосування цієї статті має бути наявність кількох (двох і більше) таких обставин, що не просто пом`якшують покарання, а істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Відповідно, вирішуючи питання про застосування ст. 69 КК, суду необхідно оцінити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, врахувавши характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Проте суд апеляційної інстанції, не дотримавшись указаних вимог закону, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд не визнав жодної обставини, такою, що пом`якшує покарання  ОСОБА_4 та ОСОБА_3 . Апеляційний суд теж не встановив таких обставини, що виключало застосування ст. 69 КК при призначенні покарання.
При цьому враховані апеляційним судом дані, які характеризують ОСОБА_4 та ОСОБА_3 як осіб, які проходили військову службу, володіють навиками застосування фізичної сили та зброї, в цьому провадженні не можуть зменшувати ступінь тяжкості вчиненого ними особливо тяжкого злочину, оскільки саме цей досвід та уміння були використані винуватими особами при вчиненні розбою.
Вказані обставини у випадку доведеності винуватості  ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у вчиненні злочину свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема неправильного застосування ст. 69 КК, що потягло призначення покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості. 
Таким чином, не перевіривши належно тверджень, наведених в апеляційних скаргах, не надавши на них вмотивованих відповідей, апеляційний суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме ст. 419 КПК, що разом із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 69 КК) і м`якістю призначеного  ОСОБА_4 та ОСОБА_3 покарання є підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції і призначення нового розгляду в цьому суді, під час якого необхідно врахувати наведене та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати, що за умови доведеності винуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, призначення їм покарання із застосуванням ст. 69 КК слід вважати явно несправедливим внаслідок м`якості.
У зв`язку з тим, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а місцевий суд до набрання вироком законної сили продовжив обвинуваченим запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, беручи до уваги вимоги закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою забезпечення можливості апеляційного розгляду та попередження ризику переховування  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_4 та ОСОБА_3   від суду, враховуючи тяжкість злочину, Суд, керуючись ч. 3 ст. 433 КПК (у редакції Закону України від 18 жовтня 2022 року№2690-IX), вважає за необхідне обрати щодо  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_4 та ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скаргизахисника ОСОБА_2, котра діє в інтересах засудженого ОСОБА_1 , і прокурора ОСОБА_13, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 6 червня 2022 року щодо  ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, які рахувати ОСОБА_3 , та ОСОБА_4 з моменту затримання, а ОСОБА_1 з 8 листопада 2022 року до6 січня 2023 року включно.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_6                                  ОСОБА_7                                            ОСОБА_8