ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/12315/22	Головуючий у 1-й інстанції Дзюбановський Ю.І. 	
Провадження № 33/817/519/22 	Доповідач - Галіян Л.Є.	
Категорія - ч.4 ст.172-11 КУпАП 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2022 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Галіян Л.Є. 
з участю захисника особи, яка притягується до адміністративної         відповідальності ОСОБА_1 — адвоката Будза Т.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 вересня 2022 року, 

В С Т А Н О В И Л А :
       Цією постановою
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , місце служби і посада: військова частина НОМЕР_1 , солдат резерву запасної батареї військової частини НОМЕР_1 , військове звання-солдат, 
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП та звільнено його від адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення на підставі ст. 22 КУпАП, обмежившись щодо нього усним зауваженням. 
       Справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ознаками ч. 4 ст. 172-11 КУпАП провадженням закрито.
       Згідно даної постанови, солдат ОСОБА_1 , який проходить з 01.09.2022р. у військовій частині НОМЕР_1 військову службу за призовом під час мобілізації, всупереч вимогам Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, діючи умисно, всупереч інтересам служби, вчинив самовільно залишення військової частини або місця служби, вчинене в умовах особливого періоду, а саме 08.08.2022р. о 08 год. 00 хв. солдат ОСОБА_1 самовільно не прибув на військову службу та в подальшому 08.08.2022р. о 15 год. 30 хв. повернувся до розташованого підрозділу. Таким чином, солдат ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить вказану постанову скасувати, а провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно нього закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Свої доводи мотивує тим, що в матеріалах справи відсутні належні докази його вини, оскільки подія, яка є предметом дослідження в судовому засіданні, мала місце 08.08.2022 року, в той час як протокол про адміністративне правопорушення складено 14.09.2022 року і в цей же день розглянуто судом, чим порушено його право на захист. 
       При цьому у протоколі не розкрито суті правопорушення, не вказано норми яких нормативних актів було порушено солдатом і чи вчинено його в умовах особливого періоду. 
Зазначає, що він домовлявся із безпосереднім начальником ОСОБА_2 про його відсутність, однак в основу доведеності його вини поклали копію письмових показів останнього без зазначення дати їх відібрання та в рамках якого провадження їх було отримано, не вказано де знаходиться їх оригінал, і ця копія ніким не була засвідчена, а отже не можуть такі покази бути належним та допустимим доказом винуватості ОСОБА_1 ..
Звертає увагу суду й на те, що судом безпідставно не було враховано письмові покази свідків, які долучені до протоколу особою, яка його складала, з показів яких вбачається, що ОСОБА_3 не самовільно не з`явився о 08:00 год. 08.08.2022 року, а з дозволу т.в.о. старшого від ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_2 з умовою постійно залишатися на зв`язку.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши захисника апелянта, який підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити, з мотивів викладених у ній, дослідивши доводи апеляційної скарги, прихожу до наступного висновку.
       Відповідно до вимог ч. 2 ст. 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення складається не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення. 
       Як вбачається зі змісту протоколу про адмінправопорушення, подія, яка інкримінується ОСОБА_3 була виявлена 08.08.2022 року, протокол складено 14.09.2022 року на підставі рапорта заступника начальника штабу з мобілізаційної роботи військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 від 08.08.2022 року.
Згідно зі ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом. 
Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».
       Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
       Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
       Згідно вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.
       Відповідно до п.4 розділ ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом МОУ від 23.10.2021 року за № 239 у протоколі зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, імена, по батькові (за наявності) особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативно-правовий акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, імена та по батькові (за наявності), адреси свідків, понятих і потерпілих (якщо вони є); пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
       При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій. 
       Так, у протоколі про адміністративне правопорушення серії А3215 від 14.09.2022р. №264 року зазначено, що 08.08.2022 р. о 08 год. 00 хв. солдат ОСОБА_1 самовільно не прибув на військову службу та в подальшому 08.08.2022 р. о 15 год. 30 хв. повернувся до розташованого підрозділу, чим вчинив правопорушення передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП. 
       Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи. 
З`ясовуючи ці обставини, суд повинен виходити з положень ст.251 КУпАП, згідно з якою доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Тобто, у протоколі про адміністративне правопорушення за вказаною статтею має бути вказано які саме нормативні акти і якими конкретно діями особи було вчинено порушення. Відсутність чіткої вказівки на нормативний акт, який було порушено, свідчить про неконкретність звинувачення особи і являється порушенням права на захист.
       Статтею 172-11 КУпАП, передбачена відповідальність за: 
1. Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб;
2. Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення;
3. Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причина на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб;
4. Діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.
       У даному випадку в протоколі не вказано за якими саме кваліфікуючими ознаками дії ОСОБА_1 підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП. При викладенні суті правопорушення у протоколі не зазначено, що ОСОБА_1 інкримінуються дії, вчинені у мовах особливого періоду. 
       При цьому, відповідальність за нез`явлення вчасно без поважних причин на службу за ч. 1 ст. 172-11 КУпАП передбачена лише для військовослужбовців строкової служби, тоді як в матеріалах справи відсутні відомості про те, що ОСОБА_1 проходить строкову військову службу. Натомість згідно витягів з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) ОСОБА_1 проходить службу за мобілізацією.
       Отже, всупереч вказаним вище вимогам закону у протоколі, зокрема не вказано місце вчинення правопорушення, його суть, точне і повне посилання на норму закону, яка передбачає відповідальність за це правопорушення. 
       За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення, а розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.
       Натомість, незважаючи на відсутність викладу у протоколі фактичних обставин правопорушення, місцевий суд з власної ініціативи змінив фабулу правопорушення, збільшивши її обсяг, що суперечить вимогам КУпАП.
       Також, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у інкримінованому йому правопорушенні, місцевий суд послався на долучені до матеріалів справи виключно такі документи: рапорт заступника начальника штабу з мобілізаційної роботи військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 від 08.08.2022р.; службова характеристика на солдата ОСОБА_1 від 14.09.2022р.; витяги з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 02.09.2022р. №218; від 01.03.2022р. №42; від 14.05.2022р. №115; від 03.06.2022р. №134; від 21.06.2022р. №150; військовий квиток серії НОМЕР_2 ОСОБА_1 ; наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 15.08.2022р. №985; письмові пояснення ОСОБА_2 ; письмові пояснення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 від 13.09.2022р.
       Однак, приймаючи зазначене процесуальне рішення, суд залишив поза увагою приписи закону, що визначають коло обставин, які підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення.
       Із постанови, що оскаржується видно, що судом не досліджувалися фактичні обставини справи, не перевірялися та не надавалася оцінка наявним у справі доказам з точки зору їх достатності для доведеності винуватості чи невинуватості особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.
       Як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення серії А3215 від 14.09.2022р. №264 року 08.08.2022 р. о 08 год. 00 хв. солдат ОСОБА_1 самовільно не прибув на військову службу та в подальшому 08.08.2022 р. о 15 год. 30 хв. повернувся до розташованого підрозділу, чим вчинив правопорушення передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП. 
       Разом з тим, самовільним є таке неприбуття до місця служби, що вчинене без дозволу начальника (командира), який згідно з законодавством уповноважений надавати такий дозвіл. 
       Натомість, як вбачається з письмових показів свідків, а саме: сержанта ОСОБА_5 , солдата ОСОБА_6 та солдата ОСОБА_7 , даних ними 13.09.2022 року командиру військової частини НОМЕР_1 та які долучені до протоколу про адмінправопорушення уповноваженою особою, вони ствердили, що були свідками, як 07.08.2022 року солдат ОСОБА_3 звертався до лейтенанта ОСОБА_8 , який виконував обов`язки старшого від підрозділу ППД в м.Тернопіль з проханням відпустити його наступного дня у понеділок 08.08.2022 року на цілий день у зв`язку із сімейними обставинами та на що отримав згоду останнього (а.п.13,14,15).
       Долучену до матеріалів справи копію пояснень ОСОБА_9 суд вважає недопустимим доказом, оскільки ця копія ніким не засвідчена, а на самих пояснення також відсутні відомості ким вони отримані чи кому адресовані, без зазначення дата їх складання.
       При цьому, рапорт військовослужбовця, який не містить фактичних даних на основі яких може бути встановлено наявність чи відсутність адмінправопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, самі по собі, в силу положень ст.251 КУпАП не можуть бути доказом по даній справі.
       З цих же підстав не є доказом винуватості ОСОБА_3 у вчиненні ним правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, долучені до матеріалів справи характеристика особи, витяги з наказів по ВЧ НОМЕР_1 та копія військового квитка ОСОБА_3 ..
       Інших доказів до матеріалів справи долучено не було.
       Отже, на підтвердження викладених у протоколі даних, всупереч вимогам ст.251 КУпАП, у матеріалах справи відсутні будь-які докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним даного правопорушення, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.
       Виходячи із практики ЄСПЛ, а також враховуючи вимоги ст.ст.7, 254, 279 КУпАП суд повинен розглядати справу не інакше, як на підставі та в межах протоколу про адміністративне правопорушення.
       Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.
       Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.
       Всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.
       При цьому, суд не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).
       Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. 
       Виходячи з наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що в матеріалах справи відсутні достатні та допустимі докази, які поза розумним сумнівом підтверджують допущення порушення ОСОБА_1 самовільного залишення військової частини вчинене в умовах особливого періоду.
       Враховуючи усе вище викладене та аналізуючи докази в їх сукупності, вважаю, що в матеріалах справи відсутні і судом не здобуті належні докази про вчинення  ОСОБА_1  адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, а викладені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, у зв`язку з чим було постановлено помилкове рішення, яке належить скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

       Керуючись ст.294 КУпАП, — 

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 — задовольнити. 
Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 вересня 2022 року щодо ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП — скасувати, а провадження в даній справі — закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП. 

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.  

Суддя