П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 грудня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/9947/21	
Головуючий в 1 інстанції: Глуханчук О.В.
          Дата і місце ухвалення 28.10.2021р., м. Одеса
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді:      Бойка А.В.,
                         суддів:   Федусика А.Г.,
                                        Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2021 року по справі №420/9947/21 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У червні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №104 від 03 червня 2021 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, щодо Хабіб Башір Ахмад Насір Ахмад.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2021 року позов частково задоволено.
Суд визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №104 від 03 червня 2021 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобов`язав відповідача повторно розглянути заяву позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням наведених у даному судовому рішенні висновків. В задоволені іншої частини позовних вимог суд відмовив.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій посилалось на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору.
В поданій апеляційній скарзі апелянт посилався на те, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що оскаржуваний наказ прийнято у травні 2021 року, а отже  міграційний орган не міг врахувати інформацію по країні громадянського походження позивача за серпень, та  вересень 2021р. На переконання скаржника, звернення позивача із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ДМС України не обумовлене потребою у міжнародному захисті, а в свою чергу, пов`язане лише з бажанням легалізації власного перебування на території Країни.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне:
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Хабіб Башір Ахмад Насір Ахмад 1998 р.н., згідно особової справи є громадянином Афганістану, за національністю таджик, віросповідання мусульманин-суніт, неодружений, рідна мова дарі, у країні громадянської належності займався продажею продуктів, наразі працює продавцем на ринку « 7 км». Країну постійного проживання покинув у вересні 2020 року. До України прибув у грудні 2020 року нелегально.
17 травня 2021р. Хабіб ОСОБА_2 звернувся до Головного управління ДМС в Одеській області з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
03 червня 2021 року працівниками управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області складений висновок про відмову громадянину ОСОБА_3  в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (том 1 а.с. 113-121).
03 червня 2021 року Головним управлінням Державної міграційної служби України в  Одеській області прийнято наказ №104 про відмову в оформленні документів для вирішенні питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину ОСОБА_3 (том 1 а.с. 127).
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду першої інстанції з відповідним позовом. 
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки Головним управлінням ДМС України в Одеській області не доведено правомірності наказу №104 від 03 червня 2021 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту останній підлягає скасуванню. Також суд зазначив, що з  метою захисту прав, свобод та охоронюваних законом інтересів позивача, слід зобов`язати відповідача повторно розглянути заяву громадянина Афганістану про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням висновків наведених у судовому рішенні.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
За змістом частини 2  статті 19 Конституції України  встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у  статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно  статті 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначений Законом України  «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»  від 08.07.2011р. №3671-VI (надалі  Закон №3671-VI).
Пунктами 1 та 13 частини  1 статті  1 Закону №3671-VI  визначені критерії віднесення особи до категорії біженців чи осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Так, відповідно пункту 1 частини 1 сатті 1  Закону №3671-VI, біженець це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Згідно із пунктом 13 частини 1  статті 1 Закону № 3671-VI  особа, яка потребує додаткового захисту, є особою, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967  року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Виходячи із змісту Конвенції про статус біженців 1951 року, Протоколу 1967 року та статті 1 Закону України  Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, поняття  біженець  включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Відповідно до п.п. 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного комісаріату ООН у справах біженців особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатись біженцем, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї, під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем.
Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.
Крім того, Директива Ради Європейського Союзу  Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту  від 27.04.2004 року № 8043/04 містить наступні фактори, які повинні досліджуватися з наведеного вище питання: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.
Згідно із п. 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951року та Протоколом щодо статусу біженців 1967року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Аналіз норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, свідчить про те, що особа, яка звертається із заявою про надання, їй статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту має довести, що її побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань є обґрунтованими, або її життю, безпеці чи свободі в країні походження загрожує небезпека і вона не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Разом з цим, аналіз вказаних норм в контексті спірних правовідносин та дослідження справи відносно позивача, його заяви, протоколу співбесіди свідчать про те, що наявні умови зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої  статті 1 Закону №3671-VI.
Зокрема, позивач вказує на побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками віросповідання, загострення бойових дій в країні громадянської належності та не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань, а також на побоювання за своє життя в ситуації систематичного порушення прав людини в країні громадянської належності і не бажання повернутися до неї внаслідок таких побоювань.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на загальновідомий характер інформації, яка призвела до суб`єктивного стану побоювання повернення шукача захисту в країну походження.
Так, відповідно до актуальної інформації стосовно країни громадянської належності заявника, пов`язаної із подіями в Афганістані, УВКБ ООН закликає всі країни дозволити в`їзд особам, які залишають Афганістан, на їхній території та забезпечити дотримання принципу недопущення висилки в усіх випадках, включаючи недопущення відмови на кордоні.
Аналогічний підхід має застосовуватись до тих осіб, які уже перебували в країнах притулку до початку останньої фази ескалації насильства у Афганістані.
Стосовно осіб, чиї заяви були відхилені до останніх подій в Афганістані, то  поточна ситуація в цій країні може зумовлювати факт зміни обставин, який необхідно враховувати в разі подачі нової заяви про надання захисту.
Позиція також підкреслює, що, з огляду на нестабільність ситуації в Афганістані, УВКБ ООН не вважає доречним відмовляти у наданні міжнародного захисту громадянам Афганістану та особам, які раніше постійно проживали в цій країні, на підставі альтернативи втечі чи переміщення всередині країни.
Як свідчать обставини справи, актуальна інформація по країні громадянської належності при прийнятті відповідачем рішення, оформленого листом-відповіддю, врахована не була. Висновки у рішенні ґрунтуються без урахування нестабільної ситуації в Афганістані, нестабільних умов безпеки і поваги до людської гідності.
Апеляційний суд, як і суд першої інстанції, у даних спірних правовідносинах враховує Позиції УВКБ ООН від серпня 2021 року.
Як рекомендація щодо неповернення, Позиція УВКБ ООН від серпня 2021 року закликає застосувати мораторій на примусове повернення до Афганістану, який має діяти до стабілізації ситуації в цій країні, допоки, згідно з оцінками, ситуація там не зміниться таким чином, що дозволить біженцям повернутися на батьківщину в умовах безпеки і поваги людської гідності, УВКБ ООН також вважає, що буде недоречним примусово повертати громадян Афганістану або осіб, які раніше постійно проживали в цій країні, у країни регіону, з огляду на те, що такі країни як Іран і Пакистан десятиліттями з готовністю приймали переважну більшість загальної чисельності афганських біженців у світі.
Представництво УВКБ ООН в Україні закликало у листі від 25 серпня 2021 року, адресованому Верховному Суду поширити Позицію УВКБ ООН щодо повернення до Афганістану, з метою її врахування під час розгляду судами справ щодо надання міжнародного захисту та процедур примусового повернення, як останню на даний час.
Апеляційний суд враховує те, що станом на час розгляду даної справи, ситуація в країні походження відповідача суттєво змінилася після його виїзду і стала небезпечною для його життя та здоров`я, що неодмінно повинно бути враховано під час вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, що потребує додаткового захисту.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення відповідача не може відповідати критерію обґрунтованості, а вирішення питання стосовно надання захисту заявника може бути реалізовано під час повторної перевірки відповідачем обставин, передбачених п.п. 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України  Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції.
У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги позовом ОСОБА_1 є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до  ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів  статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст.  308,  311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст.  316,  321,  322,  325,  328 КАС України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2021 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Суддя-доповідач:                                                                        А.В. Бойко 
Судді:                                                                                           А.Г. Федусик
                                                                                                        О.А. Шевчук