ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2022 року                                Справа № 906/324/18 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Гудак А.В. ,  суддя Грязнов В.В. 
секретар судового засідання Ткач Ю.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабрадорит" на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 05.07.2022 р. у справі № 906/324/18 (суддя Машевська О.П., повний текст ухвали складено 08.07.2022 р.)
за позовом Закритого акціонерного товариства "Спіка"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабрадорит" 
про стягнення 15 816 072 грн (в редакції заяв про збільшення розміру позовних вимог № 22/8-Л-5 від 22.08.2018 р. та № 22/1-Л-3 від 22.01.2019 р.)
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою з обмеженою відповідальністю "Лабрадорит"
до Закритого акціонерного товариства "Спіка"
про визнання відсутнім права власності на нерухоме майно та скасування записів про проведену державну реєстрацію прав на нерухоме майно
за участю представників:
позивача (за первісним позовом) - Данильчук М.Я.;
відповідача (за первісним позовом) - Мариніна М.О.;

ВСТАНОВИВ:
В провадженні Господарського суду Житомирської області перебуває справа за первісним позовом ЗАТ "Спіка" до ТОВ "Лабрадорит" про стягнення 15 816 072 грн. збитків та зустрічним позовом ТОВ "Лабрадорит" до ЗАТ "Спіка" про визнання відсутнім у позивача за первісним позовом права власності на нерухоме майно та про скасування за ним всіх записів про проведену державну реєстрацію прав на це нерухоме майно.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 05.07.2022 р. у справі № 906/324/18 частково задоволено клопотання ЗАТ "Спіка" про призначення комісійної будівельно-технічної експертизи у справі. Призначено у справі № 906/324/18 повторну додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. 
На вирішення повторної додаткової судової будівельно-технічної експертизи поставлено питання щодо об`єкта експертного дослідження - Будівля модульного типу площею 2394,2 кв.м, який досліджувався під час проведення первинної експертизи (п. п. 1 п. 4 резолютивної частини ухвали суду від 20.05.2020 р., залишеної без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.07.2020 р.), зокрема:
- який розмір матеріальної шкоди завдано Будівлі модульного типу площею 2394,2 кв.м у стані, який існував на дату складання акта витребування цієї будівлі відділом ДВС Радомишльського районного управління юстиції від ТОВ "Лабрадорит" на користь ЗАТ "Спіка" - 29.04.2015 р. відносно стану Будівлі модульного типу площею 2394,2 кв.м , який існував на дату її оцінки згідно Звіту про оцінку майна на окремі інвентарні об`єкти: будівля пилорами, будівля модульного типу, виконаному ПП "Експрес-Сервіс" - 12.10.2009 р. та на дату оцінки згідно Звіту про оцінку будівлі модуль, виконаному ПП" Україна-Експерт-Центр" - 31.10.2004 р.?
- яка дійсна ринкова вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для відновлення Будівлі модульного типу площею 2394,2 кв.м до стану який існував на дату її оцінки згідно Звіту про оцінку будівлі модуль, виконаному ПП " Україна-Експерт-Центр" - 31.10.2004 р. та на дату оцінки згідно Звіту про оцінку майна на окремі інвентарні об`єкти: будівля пилорами, будівля модульного типу, виконаному ПП "Експрес-Сервіс" - 12.10.2009 р. відносно стану, який існував на дату складання акта витребування цієї будівлі відділом ДВС Радомишльського районного управління юстиції від ТОВ "Лабрадорит" на користь ЗАТ "Спіка" - 29.04.2015 р. ?
Судовому експерту Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України під час проведення повторної додаткової судової будівельно-технічної експертизи:
- визначити дійсну ринкову вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для відновлення Будівлі модульного типу площею 2394,2 кв.м в цінах на момент проведення судової експертизи;
- досліджувати ті самі об`єкти, що були визначенні судом в якості вихідних даних при проведенні первинної судової експертизи, і зокрема:
- "Звіт про оцінку будівлі модуль (Житомирська область, Радомишльський район, с. Потіївка) Житомир, 2004 ", виконаний Приватним підприємством "Україна -Експерт-Центр" на замовлення підрозділу примусового виконання рішень ВДВС Житомирського ОУЮ (м. Житомир) станом на 31.10.2004 року ( копія документу з відтиском печатки, з написом "згідно з оригіналом, директор М.Я.Данильчук, ЗАТ "Спіка", 22.08.2018 р." та копія документу відтиском печатки, з написом "згідно з оригіналом, директор О.М.Мельник , ТОВ "Лабрадорит", 03.08.2018 р." (а. с. 180-203, т. 1, а. с. 70-91, т. 2) ;
- "Звіт про оцінку майна на окремі інвентарні об`єкти: будівля пилорами, будівля модульного типу, розташовані за адресою: Житомирська обл., Радомишльський район, с. Потіївка, вул. Радгоспна № 8, Бердичів, 2009", виконаний Приватним підприємством "Експрес-Сервіс" станом на 12.10.2009 р. (оригінал на 69 аркушах);
- акт витребування майна від 29.04.2015 р., складений відділом державної виконавчої служби Радомишльського районного управління юстиції з додатками (надруковані на офісному папері чорно-білі фотографії ( копія з відтиском печатки ВДВС Радомишльського РУЮ на 9 аркушах);
- диск Господарського суду Житомирської області з написом "фото "Спіка", вміщений у білий конверт з написом " експертиза 05.01.21р.", що містить фотографії, перенесені з флеш носія фотоапарата OLYMPUS DIGITAL CAMERA, а саме: EG002_01.IPG, EG006_01.IPG,EG007_01.IPG (виготовлені у 2009 році під час виконання звіту про оцінку ПП "Експрес-Сервіс"); P1010298.IPG, P1010299.IPG,P1010300.IPG,P1010301.IPG, P1010302.IPG, P1010303.IPG, P1010304.IPG (виготовлені у період 10-23 березня 2012р.); Оц142.IPG, Оц144.IPG, Оц151.IPG, Р5.IPG (виготовлені в період березня 2014 р.); Р1010090.IPG, Р1010092.IPG,Р1010093.IPG, Р1010499.IPG, Р1010501.IPG, Р1010503.IPG, Р1010504.IPG, Р1010513.IPG, Ф.демонт-стін. IPG ( виготовлені в період 15-29 квітня 2015 р.);
- у разі необхідності дослідити додаткові матеріали, які були надані експертові під час проведення первинної експертизи для відповіді на поставлені питання у п. п. 4.1 та 4.2 резолютивної частини цієї ухвали суду, заявити відповідне клопотання про визначення їх в якості вихідних даних.        
Керівнику КНДІСЕ Міністерства юстиції України вчинити наступні процесуальні дії:
- надіслати поштовим зв`язком на адресу суду розпорядчий документ про доручення виконання судової експертизи у справі конкретному судовому експерту, засвідчену копію Свідоцтва судового експерта з правом проведення судової будівельно-технічної експертизи, докази включення його до Реєстру судових експертів, докази ознайомлення його зі змістом ухвали суду під розписку у 5 (п`ятиденний) строк після настання зазначеного факту;
- надіслати на адресу суду копію платіжного документа про вартість витрат на проведення судової експертизи для здійснення судом контролю за належним виконанням учасником справи  вимог п. 8 резолютивної частини ухвали суду у 5 (п`ятиденний) строк після настання зазначеного факту.
Покладено оплату витрат на проведення у справі повторної додаткової судової будівельно-технічної експертизи на Закрите акціонерне товариство "Спіка".
Зупинено провадження у справі на час проведення судової експертизи.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, ТОВ "Лабрадорит" звернулось до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги зводяться до наступних аргументів:
- ухвала суду є незаконною, необґрунтованою, винесеною з порушенням принципів рівності, об`єктивності, неупередженості, змагальності та принципів доказування, передбачених ст. 2, 7, 11, 13, ч. 14 ст. 32, 73, 74, 76, 77, 78, 79, ч. 3 ст. 99, ч. 5 ст. 99, п. 2 ч. 1 ст. 228, 234, 236, 237 ГПК України;
- призначення у даній справі чергової (третьої) експертизи порушує ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у частині дотримання розумних строків розгляду  справи. Підготовче судове засідання у даній справі з урахуванням призначених експертиз триває з 2018 р.;
- судом першої інстанції при призначенні повторної додаткової судової будівельно-технічної експертизи не надано належної оцінки тому факту, що проектно-кошторисної, звітної та виконавчої документації на будівлю модульного типу літера "Б", загальною площею 2394,2 кв.м, яка розташована за адресою: Житомирська обл., Радомишльський р-н, с. Потіївка, вул. Радгоспна 8 не існує, адже майно було самочинно збудованим та не було введено в експлуатацію, факт відсутності  даної документації неодноразово підтверджував позивач;
- питання про витребування такої документації неодноразово порушувалося експертом (шляхом заявлення відповідних клопотань) та стороною відповідача та саме це зумовило неможливість експерта надати відповіді на поставлені питання. Натомість, суд першої інстанції, за результатами розгляду клопотань експерта про надання додаткових матеріалів необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертом своїми ухвалами допустив надання на експертне дослідження робочих проектів, основних технічних рішень, тощо, які взагалі не відносяться до даної будівлі;
- ЗАТ "Спіка" ухиляючись від виконання клопотання експерта та відповідної ухвали суду, надає суду певний пакет документів, які жодним чином не стосуються того, що вимагав експерт та не являються дозвільною, проектно-кошторисною, звітною та виконавчою документацією на будівельні роботи по будівництву саме будівлі модульного типу 102x24 (літ. "Б") площею 2394,2 кв.м. за адресою: Житомирська обл., Радомишльський р-н, с. Потіївка, вул. Радгоспна, 8;
- суд першої інстанції допустив надання експерту на дослідження для проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи неналежних вихідних даних. Саме некоректно визначені судом вихідні дані для проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, зумовили ситуацію коли експерт був змушений досліджувати ці документи і лише під час проведення дослідження експерт виявив і констатував у своєму висновку, що такі документи не відносяться до даної будівлі;
- висновком додаткової судової будівельно-технічної експертизи підтвердився первинний висновок будівельно-технічної експертизи. Зазначені висновки є обґрунтованими та такими, що не суперечать іншим матеріалам справи;
- також скаржник звертає увагу суду на те, що жодний доказ немає наперед встановленої сили, а висновок експерта оцінюється у сукупності з іншими доказами;
- скаржник просить суд врахувати те, що позивачу вже було відшкодовано 323 360, 80 грн збитків щодо даної будівлі згідно постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 05.03.2018 р. у справі № 906/801/17 та позивачу залишається сама будівля, а розмір шкоди (збитків) не може перевищувати вартості майна, адже це суперечить основоположним принципам господарських відносин.

Листом від 21.07.2022 р. Північно-західнимо апеляційним господарським судом було витребувано матеріали справи № 906/324/18 з  Господарського суду Житомирської області.
29.07.2022 р. до суду надійшли матеріали справи № 906/324/18.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.08.2022 р. відкрито провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Лабрадорит" на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 05.07.2022 р. у справі № 906/324/18. Розгляд справи призначено на 05.10.2022 р. об 11:30 год.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.09.2022 р. задоволено заяву судді Бучинської Г.Б. та судді Філіпової Т.Л. про самовідвід у справі № 906/324/18.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.09.2022 р. визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Гудак А.В., суддя Грязнов В.В.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.10.2022 р. прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабрадорит" на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 05.07.2022 р. у справі № 906/324/18 до провадження у новому складі суду; зазначено, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 05.10.2022 р. об 11:30 год.

Закрите акціонерне товариство "Спіка" надіслало до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
Позивач (за первісним позовом) зазначає, що судом першої інстанції повністю враховані питання, котрі відносяться до предмету спору, а також пропозиції ТОВ "Лабрадорит", що були викладені в клопотанні про призначення експертизи, а проведення повторної додаткової експертизи в обсязі поставлених експерту питань не перешкоджатиме в об`єктивному встановлені обставин справи, ухвалення законного рішення за результатом розгляду справи. Неможливість надання висновку експертом Хомутовським М.В. полягала також в наявності розбіжності в назві об`єкту дослідження, але ця розбіжність була усунута при постановлені рішення у справі №4/5007/37/12 від 14.04.2014 р., а тому не може бути прийнятною для ЗАТ "Спіка" як висновок експерта про нетотожність будівлі.
Фактично судовий експерт Хомутовський М.В. ухилився від надання висновку стосовно дійсної ринкової вартості на момент проведення судової експертизи вартості ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідно для відновлення Будівлі модульного типу (літера Б) площею 2394,2 кв. м., яка розташована за адресою: Житомирська обл., Радомишльський р-н., с. Потіївка, вул. Радгоспна, 8, від стану на 29.04.2015 р. до стану, що існував у період 2005-2009 років, внаслідок завданої матеріальної шкоди діями ТОВ "Лабрадорит", що є невиконанням ухвали суду, у зв`язку з чим є необхідність в проведенні повторної експертизи. Безпідставна відмова експерта Хомутовського М. В. виконати ухвалу суду про проведення будівельно-технічної експертизи в жодній мірі не означає про відсутність потреби у проведенні такої або про неможливість її проведення.
Позивач (за первісним позовом) зазначає, що у правовій позиції Великої Палати Верховного суду від 14.05.2019 р. у справі № 522/763614-ц зазначається про те, що встановлювати обставини справи, збирати й перевіряти докази та надавати їм оцінку уповноважений саме суд факту (перша та апеляційна інстанція) є вже усталеною судовою практикою (постанови ВС від 03.02.2020 р. у справі № 912/3192/18, від 07.10.2020 р. у справі № 922/3780/19, від 28.10.2020 р. у справі №904/3667/19). Призначення повторної експертизи є правом, яке суд реалізує в межах власних дискреційних повноважень, з урахуванням обставин справи і зібраних у ній доказів (постанови Верховного Суду від 17.06.2021 р. у справі № 914/2195/17, від 15.06.2021 р. у справі №910/12263/18).

В судовому засіданні 05.10.2022 р. представник відповідача (за первісним позовом) підтримав доводи апеляційної скарги, просить її задоволити, скасувати ухвалу суду та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Позивач (за первісним позовом) в судовому засіданні 05.10.2022 р. заперечив доводи апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судова колегія апеляційного суду, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні, зазначає наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду. 
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.
Відповідно до ч. 1, 2  ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
Згідно з ч. 1, 4, 5 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Відповідно до ч. 1 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Статтею 107 ГПК України передбачено, що якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).
За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.
Додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.
Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об`єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.
В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту.
Отже, за приписом ч. 2 ст. 107 ГПК України, повторна експертиза може бути призначена судом за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо). Тобто призначення відповідної експертизи є можливим, а не обов`язковим, а наявність підстав для такого призначення визначається самим господарським судом з урахуванням обставин і матеріалів конкретної справи.

Предметом первісного позову у даній справі є вимога ЗАТ "Спіка" до ТОВ "Лабрадорит" про стягнення 15 816 072 грн. збитків, а предметом зустрічного позову ТОВ "Лабрадорит" до ЗАТ "Спіка" є визнання відсутнім у позивача (за первісним позовом) права власності на нерухоме майно та скасування за ним всіх записів про проведену державну реєстрацію прав на це майно.

Як встановлено апеляційним судом, рішенням Господарського суду Житомирської області від 14.04.2014 р. у справі №4/5007/37/12 на підставі п. 3 ч. 1 статті 388 ЦК України витребувано від ТОВ "Лабрадорит" на користь ЗАТ "Спіка" саме як об`єкт нерухомого майна Модуль 102х24, літера Б, площа - 2394,2 кв.м., який розташований за адресою: Житомирська обл., Радомишльський р-н., с. Потіївка, вул. Радгоспна, 8, що зареєстрований за ТОВ "Лабрадорит" з назвою будівля модульного типу площею 2394,2 кв. м. (літера Б) (надалі у тексті об`єкт експертного дослідження - Будівля модульного типу площею 2394,2 кв. м.).
Відповідно до обставин інших господарських справ, що розглядались Господарським судом Житомирської області або ще перебувають у провадженні суду (2/870-НМ, 4/5007/37/12, 906/801/17, № 906/315/18, № 906/324/18), між сторонами спору у цій справі продовжують існувати тривалі спірні відносини, що виникли внаслідок вчинених органом державної виконавчої служби виконавчих дій щодо примусового відчуження Будівлі модульного типу площею 2394,2 кв. м. на прилюдних торгах 11.03.2005 р.
Попри те, що рішення Господарського суду Житомирської області від 18.01.2011 р. у справі №2/870-НМ, яким визнано недійсними прилюдні торги з продажу Будівлі модульного типу площею 2394,2 кв. м, остаточно вступило в законну силу ще 04.04.2011 р., між сторонами спору дотепер залишаються неврегульованими окремі спірні питання щодо цього об`єкта (а. с. 23, т.1).

Так, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 15.10.2020 р. було доручено судовому експерту Хомутовському М. В. виконати у справі № 906/324/18 судову будівельно-технічну експертизу, призначену ухвалою суду від 20.05.2020 р., залишену без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.07.2020 р.

В матеріалах справи наявний висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 11.05.2021 р. № 274/05-2021. Із висновку судового експерта судом було встановлено, що у заключній частині висновку на 5, 6 питання первинної судової будівельно-технічної експертизи викладено наступні висновки: в досліджуваній Будівлі  модульного типу 102х24 (літ. "Б") площею 2394,2 кв.м станом на 15.04.2005 не вбачається за можливе, визначити дійсну (ринкову) вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для її відновлення до стану, що існував станом на 15.04.2005 р., а також визначити розмір матеріальної шкоди в досліджуваній будівлі у період з 15.04.2005 р. до 29.04.2015 р.

Обґрунтовуючи підстави для проведення повторної додаткової експертизи, ЗАТ "Спіка" посилається на те, що висновок  експерта № 395/05-2022 складено без виконання робіт з визначення вартості відновлювальних ремонтно-будівельних робіт; в якості підстави невиконання вказано неможливість  надання висновку щодо такої вартості; висновок експертом складено за результатами вивчення документів без виїзду для візуально-інструментального обстеження на місці розташування об`єкта експертизи.
Заявник звертає увагу суду на те, що об`єктивна можливість дослідити  Будівлю модульного типу площею 2394,2 кв.м існувала за відомостями звітів по оцінці майна та акта державного виконавця про її витребування у ТОВ "Лабрадорит" щодо окремих елементів покрівлі, стін, вікон, елементів цоколя та підлоги, які порівнюються та екстраполюються на всю будівлю в частині недостатньої кількості, а тому при проведенні експертизи експерт має використати наявні аналоги.
Фактично судовий експерт ухилився від надання висновку стосовно дійсної ринкової вартості ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідно для відновлення Будівлю модульного типу площею 2394,2 кв.м, від стану на 29.04.2015 р. до стану, що існував у період 2005-2009 років, внаслідок завданої матеріальної шкоди діями ТОВ "Лабрадорит", що є невиконанням ухвали суду, у зв`язку з чим є необхідність в проведенні повторної експертизи. 

Суд першої інстанції, при розгляді справи № 906/324/18, дійшов висновку призначити у справі повторну додаткову судову будівельно-технічну експертизу. Такі висновки суду першої інстанції про необхідність проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи ґрунтуються на здійсненій ним оцінці доказів із застосуванням права суду (судової дискреції) на прийняття такого рішення. 

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та зазначає, що в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява №61679/00) від 01.06.2006 р., експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.
Дискрецією встановлювати обставини справи, збирати й перевіряти докази, надавати їм оцінку для виконання завдання господарського судочинства наділені суди першої та апеляційної інстанції як суди факту (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 14.05.2019 р. у справі №522/7636/14-ц).
Призначення повторної експертизи є правом, яке суд реалізує в межах власних дискреційних повноважень, з урахуванням обставин справи і зібраних у ній доказів (постанови Верховного Суду від 17.06.2021 р. у справі № 914/2195/17, від 15.06.2021 р. у справі №910/12263/18).
Одним із засобів встановлення обставин справи є висновок судового експерта (п. 2 ч. 2 ст. 73 ГПК України). Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Водночас предметом висновку експерта не можуть бути питання права ( ч. 2 ст. 98 Кодексу).
Виходячи із принципу диспозитивності господарського судочинства, місцевий господарський суд наділений виключною компетенцією щодо оцінки доказів при розгляді справи по суті, як суд першої інстанції. Така оцінка повинна ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів у судовому процесі, з врахуванням сукупності всіх обставин. 
У випадку якщо суд приходить до висновку, що для надання оцінки певним обставинам справи необхідні спеціальні знання експерта, суд вправі призначити судову експертизу, поставивши перед ним ряд питань, та визначити відповідну експертну установу на власний розсуд. 
При цьому, апеляційний суд не вправі втручатися у виключну компетенцію суду першої інстанції та надавати йому вказівки щодо збирання чи оцінки доказів, оскільки він наділений власною компетенцією на предмет їх оцінки (переоцінки) за результатами розгляду апеляційної скарги на рішення, ухваленого по суті спору.

Із змісту висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 11.05.2021 р. № 274/05-2021, апеляційним судом було встановлено, що експертом неможливо надати висновок на питання 5, 6 первинної судової будівельно-технічної експертизи, що свідчить про те, що висновок експерта є неповним, оскільки ним не надано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. При цьому суд вказує, що в порушенням вимог п. 4.19 розділу IV Інструкції № 53/55, судовий експерт не оформив повідомлення про неможливість надання висновку.

Отже, враховуючи те, що висновок експерта від 11.05.2021 р. № 274/05-2021 є неповним, оскільки ним не надано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання, а встановлення, як обставин пошкодження Будівлі модульного типу, так і розміру збитків у зв`язку з вказаним, є неможливим без залучення судових експертів, які володіють спеціальними знаннями, мають можливість безпосередньо обстежити об`єкт дослідження на місцевості та зробити відповідні висновки щодо його технічного стану, тощо, суд першої інстанції дійшов правильного висновку призначити у справі повторну додаткову судову будівельно-технічну експертизу, оскільки для встановлення вказаних вище обставин необхідні спеціальні знання.

Колегія суддів приймає до уваги те, що на вирішення повторної судової будівельно-технічної  експертизи суд першої інстанції виніс питання в редакції ухвали суду від 02.07.2021 р., залишеної  без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 р. та визначає ті самі об`єкти дослідження, які були надані в межах проведення первинної додаткової  судової експертизи судовим експертом М. Хомутовським (абз. 4 п.п. 1.2.13 п. 1.2 розділу 1 Інструкції № 53/5).

В свою чергу, з`ясування визначених в оскаржуваній ухвалі питань входять до предмету доказування у даній справі, а ухвала суду першої інстанції є мотивованою, водночас в силу положень ст. 104 ГПК України висновок експерта не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 Кодексу.

Одночасно суд приймає до уваги доводи ЗАТ "Спіка", що неможливість виконання судової експертизи судовим експертом М. Хомутовським в жодній  мірі не означає про неможливість її проведення взагалі, адже під час проведення експертиз (експертних досліджень), з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи, тощо.

Також суд апеляційної інстанції вказує, що представник ТОВ "Лабродарит" в суді першої інстанції не заперечував щодо призначення судової експертизи та доручення її проведення КНДІСЕ Мінюсту України, що підтверджується технічним записом судового процесу.

Окрім того, згідно п. 2 ч. 1 та ч. 3 ст. 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи; з питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.
Пунктом 6 ч.1 ст. 229 ГПК України передбачено, що провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини 1 статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.
Зупинення провадження у справі - це тимчасове і повне припинення всіх процесуальних дій у справі, зумовлене настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли їх може бути усунено.
Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, зумовленим неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.
Враховуючи, що оскарженою ухвалою суду першої інстанції у справі, яка розглядається, призначено судову експертизу, а для проведення експертизи матеріали справи направляються до судово-експертної установи і у цей період неможливо здійснювати відповідні процесуальні дії, тому місцевий господарський суд скористався правом, наданим йому процесуальним законом (ч.1 ст. 228 ГПК України). 
Отже, зазначені дії суду не можуть вважатися порушенням в частині дотримання розумних строків розгляду  справи, наслідком чого є скасування відповідного судового акта.

Беручи до уваги встановлені судом обставини, необгрунтованими є посилання скаржника в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції принципів рівності, об`єктивності, неупередженості, змагальності та принципів доказування, передбачених ст. 2, 7, 11, 13, ч.14 ст. 32, 73, 74, 76, 77, 78, 79, ч. 3 ст. 99, ч. 5 ст. 99, п. 2 ч. 1 ст. 228, 234, 236, 237 ГПК України.

Також доводи скаржника про те, що позивачу вже було відшкодовано 323 360, 80 грн збитків щодо даної будівлі згідно постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 05.03.2018 р. у справі № 906/801/17 та йому залишається сама будівля, а розмір шкоди (збитків) не може перевищувати вартості майна, адже це суперечить основоположним принципам господарських відносин, не може бути підставою для скасування ухвали суду, виходячи з того, що з`ясування визначених в оскаржуваній ухвалі питань входять до предмету доказування у даній справі.

Інші доводи скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, оскільки вони не спростовують висновків суду першої інстанції. При цьому суд звертає увагу скаржника, що висновки суду першої та апеляційної інстанцій про необхідність проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи ґрунтуються на здійсненій ним оцінці доказів із застосуванням права суду (судової дискреції) на прийняття такого рішення.
Також судом звертається увага на те, що у рішенні Європейського суду з прав людини (справа Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 р.) зазначено, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що ухвалу Господарського суду Житомирської області від 05.07.2022 р. у справі № 906/324/18 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабрадорит" - без задоволення.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта згідно ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабрадорит" на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 05.07.2022 р. у справі № 906/324/18 – залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції – без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строк оскарження до Верховного Суду встановлений статтями 286-291 ГПК України.

4. Справу повернути до Господарського суду Житомирської області.
Повний текст постанови складено 10 жовтня 2022

Головуючий  суддя                                                                      Олексюк Г.Є. 

Суддя                                                                                              Гудак А.В.  

Суддя                                                                                              Грязнов В.В.