ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

27 жовтня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/19434/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Лукманової О.М., Дурасової Ю.В.,     
  
розглянувши у письмовому провадженні  в м. Дніпро апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1  на рішення Дніпропетровського  окружного адміністративного  суду  від 28.12.2021 р. (суддя Боженко Н.В.) по справі  за позовом ОСОБА_1  до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії
В С Т А Н О В И В:

20.10.2021 р. ОСОБА_1  звернувся до Дніпропетровського  окружного адміністративного  суду   з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, де просив 
- визнати протиправною бездіяльність  військової частини НОМЕР_1  щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.04.2016 р. по 16.09.2021 р. та зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.04.2016 р. по 16.09.2021 р.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.12.2021 р.   адміністративний  позов задоволений. 
Визнана протиправною бездіяльність  військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.04.2016 р. по 16.09.2021 р. та зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.04.2016 р. по 16.09.2021 р.
Рішення суду мотивоване тим, що усі виплати при звільненні належать до складу належних звільненому працівникові сум у розумінні ст. 116 КЗпП України та застосування передбаченої ст. 117 КЗпП України відповідальності здійснюється у разі нездійснення фактичного розрахунку на день виключення особи зі списків особового складу військової частини.
Не погодившись з рішенням суду Військова частина НОМЕР_1  подала апеляційну скаргу, де просила  скасувати  рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.12.2021 р., прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що       відповідачем проведений повний розрахунок з позивачем, а звільнення позивача з військової служби  відбулося без будь – яких зауважень з його боку та спорів щодо визначених сум, в зв`язку з чим  статті 116 та 117  КЗпП України не застосовуються. Крім того, судом першої інстанції не застосований принцип співмірності.
Дослідивши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши обставини по справі, колегія суддів, вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково   з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції   та матеріалами справи підтверджено, що в період з 18.03.2015 р. по 08.04.2016 р ОСОБА_1 проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ).
Згідно наказу  командира Військової частини  - польова пошта НОМЕР_2 ( по стройовій частині) №72 від 08.04.2016 р., старшого солдата військової служби за призивом на особливий період під час мобілізації ОСОБА_1 , старшого механіка – водія 9 парашутно – десантної роти 3 парашутно – десантного батальйону звільнено наказом командира військової частини – польова пошта НОМЕР_2 (по особовому складу) від 08.04.2016 р. № 21-РС відповідно частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби у запас за п.1 пп. «є» (у зв`язку з вислугою встановлених строків військової служби, передбачених ч.1 та абз. 2 ч.7 статті 23 цього Закону.
Рішенням Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 02.07.2021 у справі №160/7925/21  зобов`язано військову частину НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 )  нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за додаткову відпустку як учаснику бойових дій за 2016 р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, а саме, з 08.04.2016 р., а також індексацію  грошового забезпечення за період з 18.03.2015 р. по 08.04.2016 р. із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення у цей період – січень 2008 р.
З урахуванням приписів ч.2 ст.255 КАС України, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.07.2021 у справі №160/7925/21 набрало законної сили 02.05.2021. 
З матеріалів справи також слідує, що 16.09.2021 р. на виконання рішення суду від 02.07.2021 р. по справі№ 160/7925/21 відповідач перерахував на картковий рахунок позивача грошові кошти в розмірі 2098,38 грн.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Таким чином, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Спеціальним законодавством врегульовано правове становище осіб, які проходять військову службу, у тому числі, порядок, умови проходження та звільнення зі служби, порядок та умови оплати праці, зокрема: Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008 №1153/2008, Закон України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" від 09.04.1992 №2262-ХІІ, Постановою Кабінету Міністрів України "Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей" від 17.07.1992 № 393, Законом України від 20.12.1991 № 2011-XII "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Між тим, нормами   КЗпП України   передбачено, що у разі невиплати   з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у   ст.116 КЗпП України, підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що оскільки спеціальним законодавством, яким врегульовано правовідносини у сфері проходження військової служби, не врегульоване питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, то застосуванню підлягають положення трудового законодавства, якими такі питання врегульовані.
Таким чином, доводи відповідача щодо відсутності підстав для застосування до спірних відносин норм Кодексу законів про працю України є необґрунтованими.
Аналогічне застосування норм права здійснене Верховним Судом у складі колегії   суддів Касаційного адміністративного суду при розгляді справи №2340/4192/18 (постанова від 31.10.2019).
Відповідно до   ст.116 КЗпП України   при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Статтею 117 КЗпП України   встановлена   відповідальність за затримку розрахунку при звільненні.
В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в   статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (ч.1   ст.117 КЗпП України).
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору (ч.2   ст.117 КЗпП України).
З аналізу зазначених правових норм вбачається, що умовами застосування частини першої   статті 117 КЗпП України   є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, за правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 під "належними звільненому працівникові сумами" необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Отже, грошова компенсація за додакову відпустку як учаснику бойових дій за 2016 р. та  індексацію грошового забезпечення за період з 18.03.2015 р. по 08.04.2016 р., на які мав право позивач, повинні були виплачені у день звільнення позивача із військової служби.   Факт їх не виплати в установлений строк  підтверджений рішенням суду, що набрало законної сили та є підставою для застосування наслідків,  передбачених   ст.117 КЗпП України.
Стосовно доводів відповідача про те, що позивач набув право на грошову компенсацію за додаткову відпустку як учаснику бойових дій за 2016 р. та  індексацію грошового забезпечення за період з 18.03.2015 р. по 08.04.2016 р.,  відповідно до судового рішення, в зв`язку з чим  у відповідача  відсутні підстави для нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, слід зазначити наступне.
За змістом частини першої   статті 117 КЗпП України   обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто,   реальним виконанням цього обов`язку.   І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом  якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша   статті 117 КЗпП України   переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга   статті 117 КЗпП України   стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій   статті 117 КЗпП України).
У цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими   Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене   статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведене, приймаючи до уваги компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого   статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
Як вже зазначалося раніше, позивач звільнений з військової служби 08.04.2016. 
З позовом у цій справі позивач звернувся 20.10.2021 року.
Остаточний розрахунок на виконання рішення Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 02.07.2021 року у справі № 160/7925/21 здійснений відповідачем 16.09.2021.
Приймаючи до уваги, що під час звільнення позивача з військової служби йому не   були виплачені грошова компенсація за додаткову відпустку як учаснику бойових дій за 2016 р. та  індексацію грошового забезпечення за період з 18.03.2015 р. по 08.04.2016 р., а фактичний розрахунок з позивачем у зв`язку з його звільненням проведений поза межами строку, встановленого   ст.116 КЗпП України, позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку на підставі положень   статті 117 КЗпП України.
Згідно з ч.2 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"   закінченням проходження військової і служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установ тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Таким чином, позивач має право на виплату середнього заробітку за період з 09.04.2016 по 16.09.2021.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений   Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Згідно з п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З наявної в матеріалах справи довідки про нараховані суми грошового забезпечення від 24.11.2021 №2024 слідує, що останніми 2 місяцями, що передували його звільненню є:
-                    лютий 2016, за  29 днів, грошове забезпечення складає  - 7 304грн.;
-                    березень 2016, за 31  день грошове забезпечення складає – 7  304 грн.
З огляду на наведене середньоденна (годинна) заробітна плата, з якої слід обраховувати суму середнього заробітку за час затримки при звільненні складає 243,47грн.   = (7 304грн. + 7  304 грн) : 60 днів (лютий + березень 2016). 
Період за який позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки при звільненні   з 09.04.2016 по 16.09.2021 та  складає 1956 днів, а тому середній заробіток за цей період становить  476 227,32грн. 
В той же час суд апеляційної інстанції, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, враховуючи те, що правове регулювання відшкодування працівнику середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, з огляду на фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок, вважає за необхідне визначити середній заробіток, який підлягає стягненню на користь позивача, у розмірі 2098,38грн.
З приводу суми у розмірі 2098,38грн  суд зазначає, що на виконання рішення у справі №160/7925/21 відповідачем  виплачено позивачу 2 098,38грн. 
Таким чином, на момент звільнення відповідач не виплатив позивачу суму у розмірі 2 098,38грн.  та цю суму суд вважає за необхідним стягнути з відповідача   як середній заробіток за час затримки при звільненні.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду та прийняття нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись статтями 315,317,321,322,325 КАС України, суд-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1  - задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського  окружного адміністративного  суду  від 28.12.2021 р. – скасувати та прийняти нову постанову.
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність  військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.04.2016 р. по 16.09.2021 р.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі             2 098,38грн. 
                    Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття  та є остаточною і оскарженню не підлягає.    

Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова