Постанова
Іменем України
 
18 жовтня 2022 року
м. Київ
 
справа № 688/784/21
провадження № 51-1974км22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                               ОСОБА_3,
суддів                                                         ОСОБА_4, ОСОБА_5,
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_6,
захисника                                              ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                           ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
прокурора                                                ОСОБА_8,               
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 31 травня 2022 року в кримінальному провадженні № 12021244000000029 за обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 22 лютого 2017 року за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із конфіскацією майна, крім житла, 16 січня 2020 року звільненого за відбуттям покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1.        За вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 липня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі. 
2.        Оскарженим вироком Хмельницького апеляційного суду від 31 травня 
2022 рокувищезазначений вирок у частині кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 190 КК України та призначення покарання за цим законом скасовано. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_1 залишено без змін.
3.        Згідно з вироком апеляційного суду  ОСОБА_1 засуджено за те, що він 01 березня 2021 року близько 09:30, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на території Приватного підприємства «Магніт-ресурс» по вул. Економічній, 28-А в м. Шепетівка Хмельницької області, керуючись корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном та незаконного особистого збагачення підійшов до потерпілого ОСОБА_2 і під приводом необхідності зателефонувати своєму знайомому попросив у нього мобільний телефон «Xiaomi Redmi 7» вартістю 2 366, 67 грн з сім-картою та у чохлі, на що потерпілий погодився та добровільно надав указаний телефон ОСОБА_1 . Заволодівши у такий спосіб мобільним телефоном потерпілого, ОСОБА_1 після здійснення дзвінка, діючи умисно і повторно, відкрито викрав зазначений телефон та, незважаючи на прохання ОСОБА_2 повернути належний йому мобільний телефон, утік із ним з місця події попри намагання потерпілого його наздогнати, чим завдав останньому майнової шкоди на суму 2 366, 67 грн.
 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
4.        У касаційних скаргах захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_1 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_1 скасувати, перекваліфікувати дії останнього з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України. Мотивують тим, що обвинувачений заволодів майном потерпілого шляхом обману - повідомлення відомостей про те, що телефон йому необхідний лише для здійснення дзвінка, використавши його довіру як особи, з якою він тривалий час перебуває у дружніх стосунках, унаслідок чого потерпілий добровільно надав йому свій телефон, після чого обвинувачений залишив місце події, отримавши змогу розпорядитися майном, яким заволодів, а потерпілий виявив обман, коли обвинувачений втікав від нього, тобто після закінчення шахрайства. Крім цього, захисник ОСОБА_7 указує на порушення апеляційним судом вимог ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів, оскільки в судовому засіданні були допитані лише обвинувачений та потерпілий, а також матір останнього, яка очевидцем події не була, натомість свідки у кримінальному провадженні допитані не були. А засуджений ОСОБА_1 за змістом його касаційної скарги також ставить під сумнів встановлену вартість сім-карти та чохла до мобільного телефону, яким він заволодів.
 
Позиції інших учасників судового провадження
5.        У засіданні суду касаційної інстанції захисник та засуджений підтримали подані ними касаційні скарги.
6.        Прокурор заперечила проти задоволення касаційних скарг та просила їх відхилити. 
 
Мотиви Суду
7.        Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що скарги задоволенню не підлягають з огляду на таке.
8.        За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
9.        Згідно із ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
10. За змістом касаційних скарг обґрунтованість засудження ОСОБА_1 не заперечується. Сторона захисту не погоджується з кримінально-правовою оцінкою дій останнього апеляційним судом за ч. 2 ст. 186 КК України.
11. Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_1 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні грабежу повторно, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 186 КК України.
12. Виходячи з положень ст. 186 КК України, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності потерпілого (власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно) та\або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що ці особи помітили і розуміють сутність її злочинних дій, спрямованих на відкрите заволодіння чужим майном. Таким чином, основною ознакою об`єктивної сторони грабежу є відкрите викрадення майна.
13. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом є поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.
14. За результатами розгляду справи по суті суд першої інстанції не погодився з кримінально-правовою оцінкою дій ОСОБА_1 органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 186 КК України і кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 190 цього Кодексу як шахрайство, вчинене повторно. Аргументуючи свої висновки у цій частині, місцевий суд у мотивувальній частині вироку зазначив, що обвинувачений ОСОБА_1 заволодів майном потерпілого ОСОБА_2 шляхом обману - повідомивши про те, що телефон йому необхідний лише для здійснення дзвінка та використовуючи його довіру як особи, що перебувала з ним тривалий час у дружніх стосунках; потерпілий добровільно надав йому свій телефон, після чого обвинувачений відійшов від потерпілого, вийшов за межі території підприємства, де останній працює, сів у таксі, тобто заволодів майном і отримав змогу розпорядитися ним. Потерпілий виявив обман після передачі ним майна обвинуваченому, коли останній почав утікати від нього, тобто вже після закінчення шахрайства.
15. Відповідно до положень ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.
16. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на майно. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
17. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у виді заподіяної шкоди внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.
18. Таким чином, шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства.
19. У зв`язку з цим ключовим питанням при кваліфікації дій ОСОБА_1 як шахрайства було саме з`ясування того, чи було воно закінченим у момент, коли потерпілий розкрив обман, оскільки це впливає на правову оцінку дій винних осіб після вказаного моменту.
20. Згідно з фактичними обставинами справи вчинений ОСОБА_1 злочин дійсно було розпочато як шахрайство, оскільки потерпілий ОСОБА_2 добровільно передав йому свій мобільний телефон під впливом обману та внаслідок зловживання його довірою з боку обвинуваченого.
21. Однак після здійснення дзвінка ОСОБА_1 , незважаючи на прохання потерпілого повернути належний йому мобільний телефон та попри намагання останнього наздогнати його, утік з телефоном з місця події (території приватного підприємства, де працював потерпілий і куди обвинувачений приїхав, щоб здати металобрухт).
22. Таким чином, обман було викрито потерпілим до того, як ОСОБА_1 зміг залишити місце вчинення злочину, де він іще не мав реальної можливості розпорядитися майном, яке йому передав потерпілий. При цьому обвинувачений після того, як його обман було викрито, але до того, як злочин, передбачений ст. 190 КК України, було закінчено, продовжив здійснювати дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, і ці дії полягали саме у відкритому викраденні чужого майна, факт якого усвідомлював як сам обвинувачений, так і потерпілий.
23. Отже, дії, спрямовані на заволодіння майном, які було розпочато 
ОСОБА_1 як шахрайські, після викриття їх потерпілим та його намагання повернути свій мобільний телефон переросли у відкрите викрадення чужого майна.
24. За таких обставин суд апеляційної інстанції обгрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та обрав йому відповідне покарання з дотриманням вимог статей 50, 65 цього Кодексу.
25. Посилання в касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 на порушення апеляційним судом закріпленого у ст. 23 КПК України принципу безпосередності дослідження доказів не знайшло свого підтвердження, оскільки за результатом апеляційного розгляду справи не було встановлено будь-яких обставин, відмінних від тих, які були визнані доведеними судом першої інстанції в ході розгляду справи по суті. Апеляційний суд лише надав іншу кримінально-правову оцінку діям ОСОБА_1 .
26. Стосовно доводів у касаційній скарзі ОСОБА_1 щодо неналежного встановлення вартості викраденої сім-карти та чохла до мобільного телефону на підставі даних довідки фізичної особи - підприємця, то їх вартість не включена судом у розмір заподіяної унаслідок злочину шкоди, тому вимоги п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України не порушено. 
27.   Під час перегляду оскарженого судового рішення у межах касаційної скарги судом касаційної інстанції не встановлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування чи зміни вироку апеляційного суду в даному кримінальному провадженні. 
28.   Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню, а вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_1 слід залишити без зміни.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, колегія суддів 
ухвалила:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Хмельницького апеляційного суду від 31 травня 2022 року стосовно ОСОБА_1 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_3                            ОСОБА_4                                    ОСОБА_5