ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2022 року                                                                               Справа № 903/470/16 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б. ,  суддя Філіпова Т.Л. 

секретар судового засідання Мельников О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" та апеляційної скарги Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” на рішення Господарського суду Волинської області від 20 вересня 2021 року в справі №903/470/16 (головуючий суддя - Слободян О.Г., судді Якушева І.О., Кравчук А. М.)
час та місце ухвалення рішення: 20 вересня 2021 року; м. Луцьк, пр. Волі, 54а; вступна і резолютивна частина проголошена о 12:40 год; повний текст рішення складено 27 вересня 2021 року
за позовом Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України”
до Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Волиньгаз”
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
про стягнення 96 560 478 грн 70 коп. основного боргу, пені та 3% річних
за участю представників сторін:
від Позивача - Мицько Р.М.;
від Відповідача - Янкевич Л.Д.;
від Третьої особи - не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"  (надалі - Позивач) звернулося в Господарський суд Волинської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" (надалі - Відповіда; за участю третьої  особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг) про стягнення 81 289  659 грн 79 коп. основного боргу, 14 309  943 грн 20 коп. пені, 960  875 грн 71 коп. 3% річних.

В обгрунтування позовної заяви Позивач посилався на несвоєчасне виконання Відповідачем умов договору №13-167-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 4 січня 2013 року в частині оплати природного газу, отриманого в період з січня 2013 по грудень 2015 року. 

Рішенням Господарського суду Волинської області від 20 вересня 2021 року в справі №903/470/16 позов задоволено частково. Стягнуто з Відповідача на користь Позивача     81289659 грн 79 коп.     основного боргу,     12859355 грн 92 коп. пені,     922025 грн 18 коп.     3 % річних.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що укладаючи договір та додаткові угоди до нього Відповідач погоджувався як щодо ціни газу так і щодо обов`язку сплатити вказану ціну газу. Крім того, Позивач не може вплинути на формування тарифу на розподіл природного газу для Відповідача, в той час як перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб`єкта господарювання (в даному випадку Відповідача), так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування такого перегляду (пункт 4.1 Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики 3 квітня 2013 року N 369).
Судом першої інстанції зазначено,  що обставини, на які посилається Відповідач у своїх запереченнях не відповідають розумінню непереборної сили, визначеної в статті 617 Цивільного кодексу України, оскільки протягом дії Договору Відповідач отримував природний газ та погоджувався на його ціну, у тому числі й шляхом укладання додаткових угод щодо ціни на природний газ і при цьому був обізнаний щодо встановлених тарифів. Враховуючи викладене, суд першої інстанції зазначив, що заперечення Відповідача є безпідставними, а позовні вимоги в частині стягнення основного боргу, пені та 3% річних не обгрунтованими.
Водночас, як встановлено судом першої інстанції  та підтверджується висновком експерта, що розмір простроченої заборгованості Відповідача перед Позивачем за договором №13-167-ВТВ на купівлю-продажу природного газу від 4 січня 2013 року, враховуючи оплати, зустрічні зарахування та умови спільних протокольних рішень документально підтверджується у розмірі 81289659 грн 79 коп, період простроченої заборгованості з 21 січня 2016 року; нараховані Позивачем  суми 3% річних та пені документально підтверджуються частково, а саме: сума 3% річних складає  922025 грн 18 коп. та пеня          12 859  355 грн 92 коп..
Також, місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні  зазначено, що перевіривши розрахунки Позивача та звіривши їх з висновком експерта від 21 лютого 2019 року, суд дійшов висновку що підставними є та підлягають до стягнення з Відповідача 81289659 грн 79 коп. заборгованості,   а також 12859355 грн 92 коп. пені, 922025 грн 18 коп. 3% річних за період з 21 січня 2016 року по 7 червня 2016 року. В частині стягнення 1450587 грн 28 коп. пені та 38850 грн 53 коп. 3% річних суд відмовив у зв`язку з помилкою в розрахунку Позивача.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій, просить скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 20 вересня  2021 року в частині відмови у стягненні з Відповідача 44822 грн 30 коп. пені, та4143 грн 86 коп. інфляційних (том 10, а.с. 3-5).
Позивач апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки розрахунку позовних вимог, поданих Позивачем під час розгляду справи, а саме не враховано те, що Відповідачем погашалася заборгованість, в тому числі, й власними коштами, яка не охоплювалася договором про організацію взаєморозрахунку, а тому на дані суми мали б нараховуватися пеня та 3% річних. Позивач вказує, що Відповідач здійснював ряд платежів у період з травня 2015 року по січень 2016 року у рахунок погашення заборгованості за Договором поза межами порядку і строків, встановлених договором про взаєморозрахунки та спільними протокольними рішеннями.  Звільнення від відповідальності можливе лише відносно оплати, здійсненій у порядку встановленій спільними протокольними рішеннями.
Скаржник вважає, що дії Відповідача щодо несвоєчасної сплати коштів за спожитий газ в частині, що не врегульована спільними протокольними рішеннями, є порушенням вимог договору, тому є підстави для застосування відповідальності за умовами договору та положень статті 625 Цивільного кодексу України.

Крім того, Відповідач  звернувся  до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 20 вересня 2021 року в частині задоволення позовних вимог та відмовити в задоволені позову повністю (том 10, а.с. 31-45).
Апеляційну скаргу обгрунтовує відсутністю вини, як обов`язкового елементу складу правопорушення, що тягне за собою і відсутність відповідальності, в тому числі у вигляді господарських санкцій. 
Стверджує, що Відповідач належним чином виконував зобов`язання по договору, але зобов`язання стало виконувати неможливо внаслідок бездіяльності третіх осіб – Міненерго та НКРЕКП. Таким чином, як вказує Відповідач в своїй апеляційній скарзі, обставини, які виникли в зв`язку із незаконними діями/бездіяльністю органів державної влади були для Відповідача надзвичайними та невідворотними обставинами, які неможливо було уникнути, а отже є обставинами непереборної сили (форс-мажорним).
Відповідач вважає, що у нього не було можливості уникнути втрат природного газу під час безперервного технологічного процесу переміщення природного газу газорозподільною системою для забезпечення потреб споживачів та не придбати у Позивача обсяги природного газу для забезпечення виробничо-технологічних втрат та нормованих витрат. Скаржник зазначає, що лише обсяги газу, відображені в акті приймання-передачі, погоджені та підписані продавцем є підставою для покупця для проведення остаточних розрахунків за договором.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 5 листопада 2021 року   відкрито апеляційне провадження за       апеляційною       скаргою       Відповідача на рішення Господарського суду Волинської області від 20 вересня 2021 року в справі №903/470/16; запропоновано   Позивачу   в строк протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали надати до канцелярії суду відзив на заяву з доказами його (доданих до нього документів) надсилання Відповідачу в порядку частини 2 статті 263 Господарського   процесуального кодексу   України.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 5 листопада 2021 року   прийнято справу №903/470/16 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л.. Об`єднано в одне апеляційне провадження апеляційну скаргу Позивача та апеляційну скаргу Відповідача на рішення Господарського суду Волинської області від 20 вересня 2021 року в справі №903/470/16   для спільного розгляду. Розгляд апеляційних скарг призначити на 22 грудня 2021 року об 15:00год.
Відповідачем на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду подано клопотання  про призначення у справі №903/470/16 будівельно-технічної експертизи.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22 грудня 2021 року в справі №903/470/16 клопотання Відповідача про призначення у справі №903/470/16 будівельно-технічної експертизи задоволено. Призначено по справі №903/470/16 будівельно-технічну експертизу. На вирішення будівельно-технічної експертизи (судовим експертам) поставлено питання: Через які елементи системи газопостачання втрачався газ під час його транспортування газорозподільними мережами? Чи міг Відповідач з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат, а також чи міг він відмовитися від прийняття цього газу від Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України”? Чи міг Відповідач припинити розподіл природного газу? 
Проведення судової експертизи доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Судово-експертного бюро України".
6 травня 2022 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) надійшло клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Судово-експертне бюро України" від 3 травня 2022 року №03 про витребування документів, необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертизою.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09 травня 2022 року призначено судове засідання для розгляду заявленого експертом "Судово-експертного бюро України" клопотання про надання матеріалів, необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертизою на 1 червня 2022 року об 14:40. Клопотання "Судово-експертного бюро України" про надання матеріалів, необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертизою   по справі №903/470/16 - задоволено. Зобов`язано сторін у строк до 30 травня 2022 року надати суду необхідні для проведення експертизи оригінали документів, або їх завірені копії, зазначені в ухвалі. 
  Крім того, 30 травня 2022 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Відповідача надійшло клопотання про продовження процесуального строку для подання відповідних документів з огляду на те, що збір витребовуваних документів потребує тривалого часу.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 1 червня 2022 року визнано дії Відповідача щодо тривалого неподання відповідних документів та подання клопотань щодо продовження процесуального строку для їх подання,   зловживанням процесуальними правами. Застосовано до Відповідача заходи процесуального примусу у вигляді попередження. Клопотання Відповідача про продовження процесуального строку задоволено частково. Розгляд заявленого клопотання експерта "Судово-експертного бюро України" про надання матеріалів, необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертизою  відкладено   на 29 червня 2022 року о 14:00 год. Зобов`язано Відповідача   у строк до 27 червня 2022 року надати суду необхідні для проведення експертизи оригінали документів, або їх завірені копії. 
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29 червня 2022 року направлено на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Судово-експертне бюро України" подані Відповідачем документи. 
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 3 жовтня 2022 року поновлено провадження за апеляційною скаргою Позивача та апеляційною скаргою Відповідача     на рішення Господарського суду Волинської області від 20 вересня 2021 року в справі №903/470/16. Розгляд апеляційних скарг призначено на 14  листопада 2022 року об 14:00 год.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12 жовтня 2022 року клопотання представника Позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено. 
11 листопада 2022 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання від Відповідача про відкладення розгляду справи для примирення сторін та врегулювання заборгованості  відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу».
Мотивуючи свою заяву представник Відповідача зазначає, що у справі №903/470/16 сума основного боргу підлягає врегулюванню шляхом проведення взаєморозрахунків та/або реструктуризації заборгованості, а сума неустойки (штрафу, пені), інфляційних нарахувань, процентів річних нараховані Позивачем за Договором підлягають списанню, згідно Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу". Відповідач як оператор газорозподільної системи, має законодавчо передбачене право на врегулювання не сплаченої заборгованості, яка виникла перед Позивачем за договором купівлі продажу природного газу                     №13-167-ВТВ від 4 січня 2013 року за період 2015 рік.
Представник Відповідача вказав, що 1 листопада 2022 року відбулось засідання НКРЕКП, за результатами якого, прийнято рішення про включення Відповідача до Реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу. Роздруківка Постанови НКРЕКП від 01 листопада 2022 року № 1372 додається. Відтак Відповідач вважає, що на даний час існує об`єктивна причина для врегулювання заборгованості відповідно до вказаного Закону № 1639, адже предметом розгляду у справі №903/470/16 є стягнення заборгованості, яка має бути врегульована до Закону, що зокрема підтверджується підписаним актом звіряння сум для врегулювання відповідно до Закону № 1639- IX та фактом включення Відповідача до Реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу. 
Також на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду 14 листопада 2022 року від Відповідача  надійшло    клопотання про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва у справі № 640/33585/21.
Мотивуючи свою вимогу представник Відповідача зазначив, що Відповідач, як оператор газорозподільних систем має законодавчо передбачене право на врегулювання несплаченої станом на 31 грудня 2020 року заборгованості перед Позивачем, АТ «Укртрансгаз», ТОВ «Оператор ГТС України». Однією з передумов участі суб`єкту ринку природного газу в процедурі погашення заборгованості  відповідно до Закону України №1639 «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного» від 14 липня 2021 року є включення такого суб`єкта до реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природнього газу. При цьому для включення до Реєстру подається заява та додатки, одним із таких додатків є затверджений НКРЕКП обсяг різниці між фактично обгрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу та затвердженими Комісією тарифами на розподіл природного газу. У зв`язку з тим, що з моменту прийняття Закону України №1639 жодних дій від Регулятора про затвердження обсягу різниці між фактично обгрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу та затвердженими Комісією тарифами на розподіл природного газу не здійснювалося, Відповідач звернувся з до Окружного адміністративного суду м. Києва  із позовною заявою про визнання протиправною бездіяльність  НКРЕКН, зобов`язання затвердити обсяг різниці між фактично обгрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу та затвердженими НКРЕКП тарифами на розподіл природного газу, зобов`язання включити Відповідача до реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу (справа №640/33585/21). 
Представник Позивача в судовому засіданні від 14 листопада 2022 року заперечив проти задоволення вищевказаного клопотання про відкладення розгляду справи та проти зупинення провадження у даній справі. Зазначивши, що немає необхідності для відкладення розгляду справи так як і для зупинення, з огляду на включення Відповідача до реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу.  
Представник Відповідача в судовому засіданні від 14 листопада 2022 підтримав подане клопотання про відкладення розгляду справи та про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва у справі № 640/33585/21.
Розглянувши клопотання Відповідача про відкладення розгляду справи з метою примирення сторін колегія суду прийшла до висновку, що клопотання задоволенню не підлягає з огляду на наступне.
З доказів долучених до матеріалів справи вбачається, що між Позивачем та Відповідачем підписано акт звіряння розрахунків станом на 28 лютого 2022 року, згідно якого Позивачем підтверджено, що сума заборгованості становить 81289659 грн 79 коп. (том 10, а.с. 29). Водночас, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що для укладення мирової угоди, необхідно волевиявлення обох сторін, як Позивача так і Відповідача, однак, в судовому засіданні представник Позивача заперечив проти задоволення такого клопотання та примирення сторін, шляхом укладення мирової угоди, що апріорі вказує на неможливість вчинення такої процесуальної дії. Крім того, суд апеляційної інстанції констатує і той факт, що діючим Господарсько процесуальним кодексом України суду апеляційної інстанції надано право для затвердження поданих мирових угод, проте, не надано право (на відміну від суду першої інстанції) проводити процедуру врегулювання спору за участю судді, встановлену в главі 4 Господарсько процесуального кодексу України (статті 186-190).  
Водночас апеляційний господарський суд наголошує і на тому, що справа перебуває на розгляді в апеляційному господарському суді (з урахуванням проведеної експертизи) вже більше року, і за цей час у разі дійсного бажання досягнення примирення Відповідач мав більш ніж достатньо часу для вчинення дій спрямованих на це безпосередньо до Позивача. 
Крім того, статею 192 Господарського процесуального кодексу України передбачено порядок та строки укладення мирової угоди, котра також недотримані Відповідачем. Вищевказане вказує на неможливість вчинення апеляційним господарським судом відповідної процесуальної дії та відповідно, вказує на безпідставність поданого клопотання.   
Водночас, розглянувши клопотання Відповідача про зупинення провадження у даній справі, колегія суду прийшла до висновку, що дане клопотання також задоволенню не підлягає з огляду на наступне.
Пунктом 5 частиною 1     статті 227 Господарського процесуального кодексу  України     передбачено, що суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Частиною 3 статті 195 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-3 частини першої статті 227 та пунктом 1 частини першої статті 228 цього Кодексу.
Метою зупинення провадження у справі до розгляду пов`язаної з нею справи є виявлення обставин, підстав, фактів, тощо, що не можуть бути з`ясовані та встановлені у даному процесі, проте, які мають значення для конкретної справи, провадження у якій зупинено.
Враховуючи вимоги закону, для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному випадку повинен з`ясовувати, як пов`язана справа, яка розглядається даним судом, із справою, що розглядається іншим судом, а також чим обумовлюється неможливість розгляду даної справи.
   Неможливість розгляду даної справи до вирішення справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які розглядаються іншим судом, не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у даній справі. Йдеться про те, що господарський суд не може розглянути певну справу через обмеженість своєї юрисдикції щодо конкретної справи внаслідок, непідвідомчості, обмеженості предметом позову, неможливості розгляду тотожної справи, певної черговості розгляду вимог.
Таким чином, зупинення провадження у справі процесуальний закон пов`язує із неможливістю розгляду справи, що розглядається, до вирішення іншої справи. При цьому пов`язаність справ полягає в тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на зібрання та оцінку доказів у даній справі, і ці обставини повинні бути такими, що мають значення для даної справи.
Сама по собі взаємопов`язаність двох справ ще не свідчить про неможливість розгляду даної справи до прийняття рішення у іншій справі.
Предметом судового розгляду у даній справі є договірні відносини, які склалися між Позивачем та Відповідачем на підставі договору купівлі-продажу від 4 січня 2013 року, предметом розгляду справи №640/33585/21 є право Відповідача  на затвердження обсяг різниці між фактично обгрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу та затвердженими НКРЕКП тарифами на розподіл природного газу та зобов`язання включити Відповідача до реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу
А тому, судова колегія  зазначає, що відносини між Відповідачем та НКРЕКП щодо встановлення/зміни тарифу на розподіл природного газу та внесення Відповідача до реєстру, не впливають на правовідносини між Позивачем та Відповідачем у даній справі. При цьому можлива зміна тарифу може вплинути лише на отримання додаткових коштів Відповідачем від споживачів послуг, які надаються Відповідачем та внесенням його в реєстр з метою врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу в тому числі й по даному договору, а тому впливатиме виключно на можливість та строки виконання рішення у зазначеній адміністративній  справі.
Колегія суддів вважає, що в даному випадку відсутні перешкоди для продовження розгляду по суті справи, оскільки матеріали справи містять достатню кількість доказів, в тому числі, первинних документів, що підтверджують надання Позивачем послуг постачання природного газу Відповідачу відповідно до умов договору від 4 січня 2013 року.
При цьому колегія суду наголошує, що Відповідачем долучено до матеріалів справи Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 1 листопада 2022 року №1372 Про включення Відповідача до Реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу.
Окрім того, колегія суддів зазначає, що фактичний розгляд апеляційної скарги по суті вже розпочато, тому у суду апеляційної інстанції фактично відсутня процесуальна можливість діючи в правовому полі частин 2, 3 статті 195 Господарського процесуального кодексу України, зупинення апеляційного провадження до вирішення справи № 640/33585/21 за позовом Відповідача до НКРЕКП про визнання протиправною бездіяльність НКРЕКН, зобов`язання затвердити обсяг різниці між фактично обгрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу та затвердженими НКРЕКП тарифами на розподіл природного газу, зобов`язання включити Відповідача до реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу.

В судовому засіданні від 14 листопада   2022 року, яке було проведено в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, представник Позивача   підтримав доводи апеляційної скарги Позивача, просив скасувати рішення місцевого господарського суду та ухвали нове рішення, яким задоволити позовні вимоги в обсягах, зазначених в заяві. При цьому, представник Позивача просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги Відповідача. Представник Позивача вказав, що Договір від 4 січня 2013 року був спрямований на постачання газу саме для виробничо технологічних втрат, котрі й використовуються під час проведення робіт з реконструкції, ремонту газопроводів та відповідного обладнання. Неможливість здійснити Відповідачем оплати за поставлений газ з огляду на фінансове становище не може бути підставою для несплати заборгованості та ухиленням від відповідальності передбаченої договором.  Також, представник Позивача вказав, що  експертом при нарахуванні штрафних санкцій допущені помилки та прорахунки, а також має місце невідповідність періодів нарахування з урахуванням проалат проведених Відповідачем самостійно.
В судовому засіданні від 14  листопада   2022 року, представник Відповідача   підтримав доводи апеляційної скарги Відповідача, просив скасувати рішення місцевого господарського суду та ухвали нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. При цьому, представник Відповідача просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги Позивача. Представник Відповідача вказав, що таке явище як втрати газу самі по собі мають ознаки непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Надзвичайний характер обставин ВТВ та втрат газу полягає в тому, що припинити роботу ГРМ неможливо. Припинення роботи газорозподільної мережі неминуче приведе до виникнення надзвичайної ситуації в регіоні. Невідворотність обставин ВТВ та втрати газу закладено в самому принципі побудови газорозподільних мереж, а в сукупності з неправомірними діями третіх осіб (органів державної влади). Ці обставини є підставою для застосування при вирішенні спору правил форс-мажору. З огляду на зазначене, з метою повного та всебічного з`ясування обставин цієї справи, зокрема з`ясування питання про те, чи міг Відповідач не отримувати природний газ для потреб ВТВ, а невиконання умов Договору щодо здійснення повної оплати газу відбулося внаслідок форс-мажорних обставин, спричинених незаконними діями/бездіяльністю третіх осіб/органів державної влади, на які Відповідач не може вплинути, що підтверджено Сертифікатом № 6058 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), виданим Торгово-промисловою палатою України 31 березня  2016 року,  зазначивши, що строк виконання зобов`язання щодо оплати поставленого газу за договором у Відповідача не настав, відповідно у Позивача відсутнє право стягнення з Відповідача основного боргу, а також право на нарахування пені, 3% річних за прострочення виконання зобов`язання.
Заслухавши пояснення представників Позивача та Відповідача, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги Позивача та апеляційної скарги Відповідача  стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів Північно–західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що апеляційну скаргу Позивача слід задоволити, в задоволенні апеляційної скарги Відповідача слід відмовити, а оскаржуване рішення змінити в частині стягнення пені, 3 % річних та прийняти в цій частині нове рішення, виклавши резолютивну частину судового рішення в редакції, що визначена в резолютивній частині даної постанови. При цьому колегія виходила з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 4 січня 2013 року     між Позивачем та Відповідачем  укладено договір на купівлю-продаж природного газу № 13-167 – ВТВ (надалі – Договір; том 1, а.с. 9-14).
Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 Договору: Позивач зобов`язався передати у власність Відповідача у 2013 році природний газ, а Відповідач зобов`язався прийняти та оплатити газ на умовах Договору; газ, що продається за Договором, використовується Відповідачем виключно для виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат Відповідача.
Умовами пункту 2.1 Договору передбачено, що Відповідач передає Позивачу у період з 1 січня 2013 року по 31 грудня 2013 року газ обсягом до 27611,600 тис. куб.м. Обсяги газу, що планується передати за Договором, можуть змінюватись сторонами протягом місяця продажу в установленому порядку.
Відповідно до пунктів  3.3, 3.4 Договору, приймання-передача газу, переданого Позивачем для Відповідача у відповідному місяці продажу, оформлюється актом приймання-передачі газу. Не пізніше 5-го числа місяця, наступного за місяцем продажу газу, Відповідач  зобов`язався надати Позивачу підписані та скріплені печаткою Відповідача два примірники акту приймання-передачі газу, у якому зазначаються фактичні обсяги використаного газу, його фактична ціна та вартість. Позивач не пізніше 8-го числа місяця, наступного за місяцем продажу газу, зобов`язується повернути покупцеві один примірник оригіналу акту, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акту. Підписані акти є підставою для остаточних розрахунків між сторонами.
Пунктом 5.2 Договору визначено, що сторонами погоджено ціну за 1 000 куб.м газу на момент укладення Договору становить 3509 грн. без ПДВ. 
У відповідності до пункту 6.1 Договору, оплата за газ здійснюється Відповідачем виключно грошовими коштами шляхом 100 % поточної оплати планових обсягів газу протягом місяця поставки з урахуванням положень пункту 6.2 Договору. Остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється до 20 числа наступного за місяцем поставки газу на підставі акту приймання передачі.
Згідно пункту 7.1 Договору, за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за Договором сторони несуть відповідальність у випадках, передбачених чинним законодавством України, а також цим Договором.
З матеріалів справи вбачається, що Додатковою угодою № 1 від 4 квітня 2013 року, Додатковою угодою № 2 від 10 липня 2013 року, Додатковою угодою № 3 від 8 серпня 2013 року, Додатковою угодою № 4 від 31 грудня 2013 року, Додатковою угодою № 5 від 28 квітня 2014 року, Додатковою угодою № 6 від 15 травня 2014 року, Додатковою угодою № 7 від 10 червня 2014 року, Додатковою угодою № 8 від 5 вересня 2014 року, Додатковою угодою № 9 від 10 листопада 2014 року, Додатковою угодою № 10 від 8 грудня 2014 року, Додатковою угодою № 11 від 22 грудня 2014 року, Додатковою угодою № 12 від 5 лютого 2015 року, Додатковою угодою № 13 від 10 березня 2015 року, Додатковою угодою № 14 від 3 квітня 2015 року, Додатковою угодою № 15 від 7 травня 2015 року, Додатковою угодою № 16 від 3 червня 2015 року, Додатковою угодою № 17 від 10 липня 2015 року, Додатковою угодою № 18 від 12 жовтня 2015 року, Додатковою угодою № 19 від 28 жовтня 2015 року до Договору сторони внесли зміни, зокрема на за ціну газу за 1000 куб.м., обсягів поставки газу, порядку обліку газу, оплати газу, строку дії Договору.
Водночас, Додатковою угодою № 11 від 22 грудня 2014 року до Договору сторонами викладено пункт 6.1 Договору в наступній редакції: Оплата за газ здійснюється Відповідачем виключно грошовими коштами шляхом 100 % поточної вартості планових обсягів газу протягом місяця поставки з урахуванням положень пункту 6.2 Договору.
Остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ за Договором здійснюється Відповідачем після отримання повних розрахунків за послуги з транспортування природного газу газорозподільними мережами, наданими Позивачу в попередньому місяці, відповідно до договорів на розподіл природного газу, укладеними між Позивачем та Відповідачем.
У разі, якщо до 20 числа місяця, наступного за місяцем поставки природного газу за цим Договором Позивач повністю розрахувався за послуги з транспортування природного газу газорозподільними мережами, наданими Позивачу в попередньому місяці, остаточний розрахунок за використаний природний газ здійснюється Відповідачем  на підставі акту приймання-передачі до 20-го числа місяця наступного за місяцем поставки газу. У будь-якому випадку остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ за цим Договором здійснюється Відповідачем не пізніше 20 числа місяця наступного за місяцем закінчення строку дії Договору в частині поставки газу".
На виконання умов Договору, Позивачем в період з січня 2013 року по грудень 2015 року поставлено за актами прийому-передачі природного газу Відповідачу 95  856,49 тис. куб.м. природного газу на загальну суму     572 210  781 грн 75 коп., що підтверджується актами приймання-передачі природного газу (том 1, а.с. 37-50), а саме:
· від 31 січня 2013 року за січень 2013 року  2800 тис. куб. м. на суму  12051916 грн 80 коп. з ПДВ;
· від 28 лютого 2013 року за лютий 2013 року  3630 тис. куб. м. на суму  15624449 грн 28 коп.;
· від 31 березня 2013 року за березень 2013 року  4245 тис. куб. м. на суму 18271566 грн 72 коп.;
· від 31 жовтня 2013 року за жовтень 2013 року  1624,484 тис. куб. м. на суму 6883419 грн 55 коп.;
· від 30 листопада 2013 року за листопад 2013 року  1851,832 тис. куб. м. на суму 7846760 грн 33 коп.;
· від 31 грудня 2013 року за грудень 2013 року  2800 тис. куб. м. на суму 11864428 грн 80 коп.;
· від 31 січня 2014 року за січень 2014 року – 3241 тис. куб. м. на суму 12392780 грн 23 коп.;
· від 28 лютого 2014 року за лютий 2014 року  3602 тис. куб. м. на суму 13773154 грн 70 коп.;
· від 31 березня 2014 року за березень  2014 року  1599,680  тис. куб. м. на суму 6116779 грн 60 коп.;
· від 30 квітня 2014 року за квітень  2014 року  500 тис. куб. м. на суму 2466960 грн 00  коп.;
· від 30 вересня 2014 року за вересень  2014 року  1900 тис. куб. м. на суму 11416142 грн 40 коп.;
· від 31 жовтня 2014 року за жовтень 2014 року  3636 тис. куб. м. на суму 21851505 грн 99 коп.;
· від 30 листопада 2014 року за листопад 2014 року  4554,509 тис. куб. м. на суму 28625635 грн 60 коп.;
· від 31 грудня 2014 року за грудень 2014 року  5630,365 тис. куб. м. на суму 40900773 грн 07 коп.;
· від 28 лютого 2015 року за лютий 2015 року  3602 тис. куб. м. на суму 25284311 грн 04 коп.;
· від 31 березня 2015 року за березень 2015 року  1595,567 тис. куб. м. на суму 17449631 грн 31 коп.;
· від 30 квітня 2015 року за квітень 2015 року  1429,037 тис. куб. м. на суму 12685904 грн 43 коп.;
· від 31 травня 2015 року за травень  2015 року -1400 тис. куб. м. на суму 11759832 грн 00 коп.;
· від 30 червня 2015 року за червень  2015 року  500 тис. куб. м. на суму 4071420 грн;
· від 31 липня 2015 року за липень 2015 року  1400 тис. куб. м. на суму 11365200 грн.;
· від 31 серпня 2015 року за серпень  2015 року  1944,986 тис. куб. м. на суму 15789396 грн 35 коп.;
· від 30 вересня 2015 року за вересень 2015 року – 1854,075 тис. куб. м. на суму 15051380 грн 86 коп.;
· від 30 листопада 2015 року за листопад 2015 року 4397,347 тис. куб. м. на суму 34845562 грн 63 коп.;
· від 31 грудня 2015 року за грудень 2015 року – 1997,993 тис. куб. м. на суму 15843237 грн 34 коп..
Виходячи зі змісту умов пунктів 6.1, 11 Договору (у відповідній редакції) кінцевим строком здійснення остаточних розрахунків є 20 число місяця наступного за місяцем закінчення строку дії Договору в частині поставки газу, тобто 20 січня 2016 року, оскільки в частині реалізації газу Договір діє до 31 грудня 2015 року.
Згідно з пунктом  7.1 Договору, за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором і чинним законодавством.
У разі невиконання Відповідачем пункту 6.1 умов Договору він зобов`язався сплатити Позивачу, крім суми заборгованості, пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу, за кожний день прострочення платежу.
Причиною виникнення спору між сторонами є неналежне виконання Відповідачем зобов`язань за Договором в частині повної та своєчасної оплати поставленого Позивачем природного газу.
Оскільки Відповідачем вартість послуг з постачання природного газу сплачена частково (як вказує Позивач в позовній заяві в сумі 292942489 грн 24 коп.) Позивач звернулося до господарського суду з позовом про стягнення з Відповідача заборгованості за отриманий природний газ за Договором, з урахуванням наслідків, що передбачені за порушення такої оплати, а  саме  з вимогами про стягнення основного боргу в розмірі 81 289  659 грн 79 коп. основного боргу, 14 309  943 грн 20 коп. пені, 960  875 грн 71 коп. 3% річних.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що між сторонами виникли правовідносини, пов`язані із відповідальністю за порушення строків оплати за переданий природний газ, регулювання яких здійснюється Законом України   Про засади функціонування ринку природного газу,     Господарським кодексом України,   Цивільним кодексом   України.
Як установлено частиною   1 статті 12 Закону України   «Про засади функціонування ринку природного газу», постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ, якісні характеристики якого визначено стандартами, в обсязі та порядку, передбачених договором, а споживач зобов`язується сплачувати вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачені договором.
Частиною 1   статті 265 Господарського кодексу України   передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно з частиною 6  статті 265 Господарського кодексу України, до відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення   Цивільного кодексу України   про договір купівлі-продажу.
Статтею 655 Цивільного кодексу України   врегульовано, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Частинами 1, 2  статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення   загальногосподарського інтересу. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення   Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
За  статею 625 Цивільного кодексу України,  боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За своєю правовою природою укладений між Позивачем та Відповідачем Договір, з врахуванням додаткових угод до нього, є  Договором купівлі-продажу, згідно з яким, за приписами  статті 655 Цивільного кодексу України, одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
З урахуванням приписів пункту 6.1 Договору (в редакції Додаткової угоди № 10) строк остаточного розрахунку за фактично використаний природний газ  за Договором настав 20 січня 2016 року.
Факт неналежного виконання Відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за Договором, підтверджується матеріалами справи, та не спростовано Відповідачем.
Звертаючись до суду з даним  позовом, Позивач наполягав на наявності у Відповідача боргу за отриманий газ у сумі 81289659 грн 79 коп.. 
На виконання умов Договору Позивач здійснив Відповідачу поставку природного газу на загальну суму     374232149 грн 03 коп., що підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання-передачі природного газу.
З доказів долучених до матеріалів справи  вбачається, що в період з лютого 2013 року по лютий 2016 року між Головним управлінням Державної казначейської служби України у Вінницькій області, Департаментом фінансів Вінницької обласної державної адміністрації,     Позивачем та Відповідачем,     з метою погашення взаємної заборгованості укладено спільні протокольні рішення про організацію взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги з постачання, транспортування, розподілу природного газу за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету України.
Сторони погодили, що предметом спільних протокольних рішень є організація проведення сторонами взаєморозрахунку відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року №20 "Про затвердження Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій". 
Спільні протокольні рішення набирають чинності з моменту підписання сторонами і діють до повного виконання сторонами зобов`язань за цими рішеннями.
Як вбачається з доказів, долучених до матеріалів справи, лише частина газу підлягала оплаті за спільними протокольними рішеннями, решту коштів щодо оплати вартості поставленого природного газу, Відповідачем було сплачено власними коштами  в рахунок погашення заборгованості за отриманий природний газ, а всього разом було сплачено 292942489 грн 24 коп, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями банківських виписок по рахунках Відповідача (том 1, а.с. 100-248).
Слід зазначити, що в бухгалтерському обліку Відповідача в період з липня 2015 року по грудень 2015 року відображено перерахування грошових коштів на рахунок Позивача в сумі 374232149 грн 03 коп. (том 1, а.с. 84-87).
Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що Відповідач розрахувався за отриманий природний газ по Договору на загальну суму 374232149 грн 03 коп, а тому, заборгованість Відповідача перед Позивачем за отриманий газ станом на час звернення з позовом в суд становила 81289659 грн 79 коп. (дана сума також відображена в акті звіряння взаєморозрахунків, який підписаний зі сторони Позивача та зі сторони Відповідача; том 11, а.с. 29).
Крім того, в матеріалах справи містяться висновок експерта № 19/13-2/52-13-3/93-СЕ/18 від 21 лютого  2019 року, складений за результатами проведення судових експертиз розрахункових документів у даній справі, якими встановлено, що заборгованість Відповідача перед Позивачем по Договору становить 81 289  659 грн 79 коп. (том 6, а.с. 108-131).     
Водночас, Відповідач  зазначає про відсутністю у своїх діях вини, як обов`язкового елементу складу правопорушення, що тягне за собою і відсутність відповідальності, в тому числі у вигляді господарських санкцій. Так, Відповідач стверджує, що він належним чином виконував зобов`язання по Договору, але зобов`язання стало виконувати неможливо внаслідок бездіяльності третіх осіб Міненерго та НКРЕКП. Таким, чином обставини, які виникли в зв`язку із незаконними діями/бездіяльністю органів державної влади були для Відповідача надзвичайними та невідворотними обставинами, які неможливо було уникнути, а отже є обставинами непереборної сили (форс-мажорними).
Матеріалами справи підтверджується, що протягом дії Договору Відповідач отримував природний газ та погоджувався на його ціну, в тому числі й шляхом укладення додаткових угод (19 додаткових угод) щодо ціни на природний газ, при цьому був обізнаний  щодо встановлених тарифів, тому судова колегія апеляційного господарського суду, з урахуванням висновків Верховного Суду, вважає, що обставини, зазначені у Сертифікаті № 5838 Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) не є непереборною силою (форс-мажорними обставинами) в розумінні  статті 617 Цивільного кодексу України  щодо виконання обов`язку зі сплати заборгованості, та, відповідно не є підставою для звільнення Відповідача як від виконання основного зобов`язання щодо оплати природного газу так і від відповідальності за його невиконання.
Крім того, Позивач не може впливати на формування тарифу на розподіл природного газу для Відповідача, в той час як перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб`єкта господарювання (в даному випадку Відповідача), так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування такого перегляду (пункт 4.1 Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої  постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики 3 квітня 2013  року №369).
В той же час колегія апеляційного господарського суду наголошує на тому,  Відповідачем не надано доказів на підтвердження повного та своєчасного виконання прийнятих на себе зобов`язань за Договором, а за таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає обгрунтованими позовні вимоги в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача несплаченої заборгованості за отриманий по Договору газ для ВТВ.
Як підтвердженого доказами, долученими Позивачем до матеріалів справи, Позивач свої зобов`язання щодо поставки природного газу виконав вчасно та відповідно до умов укладеного Договору, а Відповідач  розрахувався за поставлений природний газ частково,  у зв`язку з чим за ним утворилася заборгованість у розмірі 81 289  659 грн 79 коп..
Отже, борг Відповідача перед Позивачем за Договором становить 81 289  659 грн 79 коп., що підтверджено матеріалами справи, висновком експертів та не спростовано Відповідачем.
При цьому апеляційний господарський суд відхиляє доводи Відповідача щодо того, що вказана сума, підлягає реструктуризації, згідно із Законом України № 1639, адже зазначене не вказує на неможливість розгляду судом даної справи по суті, а вказана заборгованість і її списання може бути списана за Законом і після набрання  таким рішенням законної  сили у разі дійсної наявності підстав для такого списання.  
Відтак позовні вимоги Позивача про стягнення основної заборгованості саме в сумі 81 289  659 грн 79 коп.  є правомірним та підставними, а відтак приходить до висновку про задоволення позовних вимог в цій частині. 
Дане рішення було прийнято місцевим господарським судом, а відтак Північно-західний апеляційний господарський суд залишає судове рішення без змін в цій частині.

Разом із цим, колегія суддів  зазначає, що заперечуючи проти задоволення позовних вимог Відповідач також вказував і про те, що таке явище як втрати газу самі по собі мають ознаки непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Надзвичайний характер обставин ВТВ та втрат газу полягає в тому, що припинити роботу ГРМ неможливо. Припинення роботи газорозподільної мережі неминуче приведе до виникнення надзвичайної ситуації в регіоні. Невідворотність обставин ВТВ та втрати газу закладено в самому принципі побудови газорозподільних мереж, а в сукупності з неправомірними діями третіх осіб (органів державної влади) ці обставини є підставою для застосування при вирішенні спору правил форс-мажору. З огляду на зазначене, з метою повного та всебічного з`ясування обставин цієї справи, зокрема з`ясування питання про те, чи міг Відповідач не отримувати природний газ для потреб ВТВ, останній звертався до апеляційного господарського суду з клопотанням про призначення судової експертизи.
Відповідачем  подано клопотання про призначення судової експертизи із переліком питань, зазначених у його клопотанні від 3 грудня 2021 року (том 10, а.с. 110-117).
При цьому колегія суддів приймає до уваги те, що заперечення Відповідача щодо задоволення позовних вимог (а саме щодо стягнення заборгованості по ВТВ)     обґрунтовані тим, що таке явище як втрати газу самі по собі мають ознаки непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Надзвичайний характер обставин ВТВ та втрат газу полягає в тому, що припинити роботу ГРМ неможливо. Припинення роботи газорозподільної мережі неминуче приведе до виникнення надзвичайної ситуації в регіоні. Невідворотність обставин ВТВ та втрати газу закладено в самому принципі побудови газорозподільних мереж, а в сукупності з неправомірними діями третіх осіб (органів державної влади) ці обставини є підставою для застосування при вирішенні спору правил форс-мажору.
Відтак, апеляційний господарський   суд, з метою   всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, прийшов до висновку   про призначення в даній справі судової експертизи на вирішення якої поставив питання, зазначені Відповідачем в його клопотаннях від 3 грудня 2021 року (з певним виправлення їх у формі прийнятній саме для вирішення експертного дослідження). Відповідно ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22 грудня  2021 року призначено по справі №903/470/16 судову експертизу. На вирішення судової експертизи (судовим експертам) поставленні наступні питання:
- Через які елементи системи газопостачання втрачався газ під час його транспортування газорозподільними мережами? 
- Чи міг Відповідач з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат, а також чи міг він відмовитися від прийняття цього газу від Позивача? 
- Чи міг Відповідач припинити розподіл природного газу? 
Проведення судової експертизи доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Судово-експертного бюро України".
Доказами, згідно зі статтями 73,  76 Господарського процесуального кодексу України,  є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів;  показаннями свідків. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частин 1, 2, 3  статті 98 Господарського процесуального кодексу України  висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
Так, висновком експерта від 22 вересня 2022 року  за результатами проведення судової економічної експертизи у справі №903/470/16 встановлено, що природний газ під час його транспортування газорозподільними мережами втрачався та витрачався через елементи газопостачання: 
- зовнішні газопроводи (надземні, підземні), з`єднувальні деталі, арматури для яких характерна умова нормативна герметичність. Під час здійснення їх заміни та ремонту, через корозійні та механічні пошкодження газопроводів, через електроізолютивні фланці. При продуванні та заповненні новозбудованих, реконструйованих газопроводів газом.    
- через запобіжно-скидні клапани встановлені в ГРП, ШРП, ШГРП, ГРУ, призначені для автоматичного видалення в атмосферу надлишкового обсягу газу з резервуару або газопроводу при недопустимому (за умовами експлуатації) підвищенні в них тиску газу;  з`єднувальні деталі, арматуру, компенсатори ГРП, ШРП, ГРУ, в тому числі під час здійснення їх регулювання, технічного обслуговування та капітального ремонту. Під час проведення регулювання та настроювання ГРП, на опалення приміщення ГРП; 
-  через внутрішньо-будинкові газопроводи ушкоджені корозією та під час здійснення їх ремонту. Через з`єднувальні деталі, запірні пристрої внутрішньо-будинкових газопроводів. На відключаючих пристроях; 
- через газове обладнання комунально-побутових підприємств, котелень при пусконалагоджувальних роботах після будівництва, капітального ремонту, реконструкції; - через побутові газові прилади (в т.ч. в лічильники), для яких характерна умовна нормативна зовнішня та внутрішня герметичність - стан, згідно з яким можливим є витік газу, що не перевищує норм витоку, установлених чинними нормативними документами, і не може бути зафіксований органолептичним методом; 
-  через газові прилади квартир житлових будинків при пусконалагоджувальних роботах після будівництва, капітального ремонту, реконструкції. 
Узагальнюючи результати проведеного дослідження, в результаті аналізу принципу роботи газового обладнання та функціонування газорозподільної мережі в цілому, а також зважаючи на те, що більшість елементів газопроводів та обладнання експлуатується впродовж тривалого періоду, встановлено, шо технічно не можливо уникнути виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу під час його переміщення газорозподільною мережею до кінцевого споживача, а тому Відповідач не міг не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат, а також не міг відмовитись від прийняття цього газу від Позивача. 
Припинення Відповідачем розподілу природного газу означало б припинення функціонування газорозподільної мережі, що унеможливило б переміщення нею природного газу від всіх постачальників до кінцевих споживачів газу, зокрема житлових будинків, громадських будівель та споруд, виробничих підприємств, установок, котелень, теплових електростанцій, які потребують безперебійного постачання газом. Також, припинення розподілу природного газу, було б порушенням пункту 1 статті 40 Закону України «Про ринок природного газу» від 9 квітня 2015 року №329-УПІ та пункту 3 розділу 2 «Основні функції газорозподільної системи та Оператора ГРМ» Кодексу газорозподільних  систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня  2015 року №2494.
Відповідно, покликання Відповідача на виконання певного виду робіт, що на його переконання зумовило невикористання газу, отриманого по  Договору, не заслуговує на вагу та спростовується висновком судової експертизи, а в цілому свідчить про використання саме такого газу (ВТВ), отриманого по Договору  під час вчинення відповідного комплексу робіт  з монтажу елементів газопроводу. Адже без використання ВТВ газу просто неможливо виконати такий комплекс робіт та вчинити їх пневматичне випробування з метою запуски системи газопроводів.   
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що доводи та заперечення апеляційної скарги Відповідача та його письмових пояснень зводяться до встановлення та дослідження обставин щодо того, що невиконання умов Договору щодо здійснення повної оплати газу відбулося внаслідок форс-мажорних обставин, спричинених незаконними діями/бездіяльністю третіх осіб/органів державної влади, на які Відповідач не може вплинути, що підтверджено Сертифікатом № 5838 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), виданим Торгово-промисловою палатою України 16 лютого 2016 року,  що свідчить на переконання Відповідача про відсутність вини Відповідача.

Що ж до заперечень  Відповідача (не виходячи при цьому за межі вимог та заперечень як викладених в апеляційній скарзі, письмових поясненнях  так і наданих в судових засіданнях) зазначених в апеляційній скарзі та письмових поясненнях, щодо того, що невиконання умов Договору щодо здійснення повної оплати газу відбулося внаслідок форс-мажорних обставин, спричинених незаконними діями/бездіяльністю третіх осіб/органів державної влади, на які відповідач не може вплинути, що підтверджено Сертифікатом № 6085 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), виданим Торгово-промисловою палатою України 16 лютого 2016 року (Відповідачем зазначено, що строк виконання зобов`язання щодо оплати поставленого газу за договором у Відповідача не настав, відповідно у Позивача відсутнє право стягнення з Відповідача основного боргу, а також право на нарахування пені, та інфляційних втрат за прострочення виконання зобов`язання) то колегія суддів зазначає наступне.
    Згідно сертифікату Торгово-промислової палати України від 31 березня 2016 року №6085, засвідчено настання форс-мажорних обставин, які призвели до унеможливлення виконання Відповідачем у зазначений в укладеному сторонами Договорі термін зобов`язання щодо оплати придбаного протягом 2014-2015 років природного газу виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, які не були враховані при встановлені тарифів на розподіл природного газу. Такими форс-мажорними обставинами визнано: дії/бездіяльність третіх осіб/органів державної влади (том 2, а с. 124).
         Відповідно до пунктів 8.1, 8.2 Договору,   сторони звільняються  від відповідальності  за часткове або повне невиконання обов`язків щодо договору, якщо це невиконання є наслідком непереборної сили (форс-мажорних обставин).  Під форс-мажорними обставинами розуміють обставини, які виникли внаслідок непередбачених сторонами подій надзвичайного і невідворотного характеру, включаючи вибухи на газопроводі, пожежі, землетруси, повені, оповзні, інші стихійні лиха, війну або військові дії. Строк виконання зобов`язань відкладається на строк дії форс-мажорних обставин.
        Сторони зобов`язані негайно повідомити про обставини форс-мажору та протягом чотирнадцяти днів з дати їх виникнення надати підтверджуючі документи відповідно до законодавства.
       Відповідно до частини 3  статті 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні"  Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.
Згідно з частиною 2  статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні"  форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів судової палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду, що викладена в постанові від 14 лютого 2018 року в аналогічній справі № 926/2343/16, частиною першою  статті 614 Цивільного кодексу України  визначено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Згідно зі  статтею 617 Цивільного кодексу України  особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.
При цьому у пункті 1 частини першої  статті 263 Цивільного кодексу України  наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила - це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія.
У частині другій  статті 218 Господарського кодексу України  також міститься визначення непереборної сили як надзвичайних і невідворотних обставин.
Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути, та ця подія завдала збитків.
Таким чином, непереборна сила (форс-мажорні обставини) повинна мати ознаки надзвичайності і невідворотності, однак встановлені Торгово-промисловою палатою у Сертифікаті обставини, а саме, дії/бездіяльність третіх осіб, які призвели до унеможливлення виконання відповідачем своїх зобов`язань, визначених пунктом 6.1 Договору по оплаті придбаного протягом 2014-2015 років природного газу в частині обсягів виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, які не були враховані при встановленні тарифів на розподіл природного газу, не мають ознак надзвичайності і невідворотності. З огляду на вказане суд апеляційної інстанції критично оцінює вказаний висновок щодо наявності форс-мажорних обставин.  
Такі обставини не відповідають розумінню непереборної сили, визначеної в  статті 617 Цивільного кодексу України, оскільки протягом дії Договору Відповідач отримував природний газ та погоджувався на його ціну, у тому числі й шляхом укладання додаткових угод щодо ціни на природний газ і при цьому був обізнаний щодо встановлених тарифів.
Таким чином, зазначені Торгово-промисловою палатою у Сертифікаті обставини не є підставою для звільнення Відповідача як від виконання основного зобов`язання щодо оплати природного газу, так і від відповідальності за його невиконання.
Подібні висновки викладені Верховним Судом у постановах по справах №911/1173/16 від 11 жовтня 2017 року, № 904/4470/16 від 11 квітня 2018 року, №904/1224/18 від 14 травня 2019 року, №904/4470/16 від 14 травня 2019 року.

Що ж стосується позовних вимог про стягнення пені, то колегія суддів розглядаючи дані позовні вимоги враховує, що  для застосування штрафних санкцій та відповідальності за прострочку виконання грошового зобов`язання необхідною умовою є факт невиконання або прострочки виконання зобов`язання, колегія суддів при проведенні розрахунку нарахованих Позивачем сум річних, пені зазначає таке.
Як вбачається з матеріалів справи, розрахунки за поставлений природний газ за Договором Відповідачем здійснювалося кількома способами: 
·          шляхом укладення спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги з постачання, транспортування, розподілу природного газу за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету (том 5; а.с. 32-170);
·          шляхом здійснення розрахунку власними коштами та шляхом зарахування зустрічних зобов`язань (том 1, а.с. 160-245).
Одним із засобів державного регулювання господарської діяльності є визначення механізму перерахування субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг та житлових субсидій населенню на оплату електроенергії, природного газу, послуг тепло-, водопостачання і водовідведення, квартирної плати (утримання будинків і споруд та прибудинкових територій), вивезення побутового сміття та рідких нечистот за рахунок надходження до загального фонду державного бюджету рентної плати за користування надрами для видобування природного газу та газового конденсату і податку на додану вартість, що сплачується НАК "Нафтогаз України" та ПАТ "Укртрансгаз". Наведене регулювання визначено постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року №20 "Про затвердження Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій" (надалі – Порядок №20).
Відповідно до умов Порядку №20, відшкодування коштів на пільги, субсидії здійснюється з Державного бюджету України за спеціальною процедурою. При цьому, такі кошти не є коштами суб`єкта господарювання, а безпосередньо перераховуються на рахунок, в даному випадку – Позивачу. 
Аналіз змісту Порядку № 20 вказує на те, що держава взяла на себе бюджетне зобов`язання щодо відшкодування частини витрат підприємств, пов`язаних з газопостачанням населення, яке використовує субсидії та має пільги з оплати комунальних послуг, а саме - витрат на придбання природного газу, його транспортування магістральними та переміщення розподільчими газопроводами.
Запроваджуючи механізм взаємних розрахунків між підприємствами, визначений Порядком №20, держава забезпечує відшкодування частини витрат підприємств паливно-енергетичного комплексу, пов`язаних із газопостачанням населенню, яке використовує житлові субсидії та має пільги з оплати комунальних послуг. Тобто, держава офіційно визнає неспроможність підприємств паливно-енергетичного комплексу забезпечити вчасні розрахунки в цій частині (залежно від рівня наданих пільг і субсидій, отриманих населенням на відповідній ліцензованій території діяльності).
Визнаючи неможливість розрахунків у цій частині підприємствами паливно-енергетичного комплексу, держава, приймаючи відповідні нормативно-правові акти, змінює характер регулювання відповідних правовідносин, що склалися між сторонами на підставі укладених між ними договорів.
Таким чином, правовідносини щодо проведення розрахунків між сторонами в цій частині (у розмірі наданих пільг і субсидій, отриманих населенням на відповідній території діяльності Відповідача) зазнають імперативного регулівного впливу держави, яка приймає законодавчі акти щодо виділення відповідних субвенцій на фінансування пільг та субсидій; соціального захисту відповідних категорій громадян та їх гарантій. А тому на виконання таких законодавчих актів державою в особі відповідних державних органів приймаються підзаконні нормативні акти: Постанова Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року № 20
Отже, незалежно від того, що правовідносини між сторонами виникли на підставі господарського договору, грошові зобов`язання між сторонами договору в частині, яку держава компенсовує за рахунок коштів державного бюджету, регулюються відповідними нормами законодавства, зокрема, адміністративного (бюджетного), і застосування та чинність яких не залежить від того, чи передбачали сторони у договорі відповідні умови, чи навпаки.
На виконання зазначеного вище Порядку №20 за участю як Позивача так і Відповідача, укладались Спільні протокольні рішення про організацію взаєморозрахунків за природний газ та теплопостачання за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету України.
Колегія суддів  констатує, що підписання Спільних протокольних рішень є елементами процедурного оформлення розрахунків за рахунок коштів субвенцій з державного бюджету, адже  держава, шляхом запровадження спеціалізованих нормативних актів, виконання яких поклала на свої інститути влади, запровадила новий механізм взаєморозрахунків між сторонами даного спору, чим внесла в господарські правовідносини відповідача та позивача елементи адміністративного та бюджетного права.
Відтак, підписання сторонами спільних протокольних рішень і виконання їх умов, а також положень постанови Кабінету Міністрів України №20 від 11 січня 2005 року, підтверджує той факт, що сторони спільно погодились на те, що залишок оплати за постачання природного газу за Договором підлягає погашенню шляхом здійснення взаєморозрахунків на підставі кожного спільного протокольного рішення. 
Враховуючи вищенаведене, апеляційний господарський суд прийшов до  висновку, що Позивач, підписавши спільні протокольні рішення про організацію взаєморозрахунків, у такий спосіб вияв своє бажання здійснити розрахунки відповідно до Порядку № 20 і тим самим погодився із зміною порядку та строків проведення розрахунків за поставлений Відповідачу природний газ, з огляду на визначені у спільних протокольних рішеннях призначення платежів щодо сплати коштів за природний газ за рахунок відшкодування державою наданих у цей період населенню пільг та субсидії.
Відповідно до частини 1   статті 546 Цивільного кодексу України   та   статті 230 Господарського кодексу України   виконання зобов`язання може забезпечуватися, крім іншого, неустойкою.
У відповідності до   статті 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен   передати   кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. При цьому штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання, а пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно частини 1   статті 550 Цивільного кодексу України,     право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання.
Статтею 230 Господарського кодексу України, встановлено, що   штрафними санкціями у   цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка,   штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської   діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
В силу дії  частини   4   статті   231 Господарського кодексу України   розмір штрафних санкцій встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому, розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Частиною 6   статті 232 Господарського кодексу України   сторони погодили, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Статтею 216 Господарського кодексу України  передбачено відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим кодексом, іншими законами і договором.
Відповідно до статті 217 Господарського кодексу України, господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.
Згідно статті 218 Господарського кодексу України, Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. 
Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Відповідно до  пунктом 7.2 Договору, у разі невиконання Відповідачем умов пункту 6.1 Договору, Відповідач зобов`язався сплатити Позивачу, крім суми заборгованості, пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу.
Пунктом 9.2 Договору визначено, що строк, у межах якого сторони можуть звернутися до суду з вимогою про захист своїх прав за цим договором (строк позовної давності), у тому числі щодо стягнення основної заборгованості, штрафів, пені, відсотків річних, інфляційних нарахувань, встановлюється тривалістю у 3 роки (пункт 9.2. договору).
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що Відповідачем погашалася сума заборгованості Відповідачем за рахунок власних коштів за зобов`язаннями поставки серпня 2015 року за 139 днів в період 21 січня 2016 року по 7 червня 2016 року; вересня 2015 року за 139 днів в період 21 січня 2016 року по 7 червня 2016 року, листопада 2015 року за 139 днів в період 21 січня 2016 року по 7 червня 2016 року, грудня 2015 року за 139 днів в період 21 січня 20169 року по 7 червня 2016 року.
В той же час, дослідивши розрахунок Позивача (том 10, а.с. 10-17) суд констатує, що розрахунок пені по кожному зобов`язанню окремо із виключенням сум боргу оплачених по Постанові КМУ №20 (що є правом Позивача) та із послідовним врахуванням періодичних  фактичних оплат (які співпадають із доказами долученими Відповідачем до матеріалів справи), проведених Відповідачем, власними коштами, розрахуванням  відповідних періодів прострочення та кількості днів, за які й нараховувалися пеня. 
Колегія суддів дослідивши додатковий розрахунок Позивача, враховуючи встановлені обставини щодо проведення Відповідачем оплат, в тому числі, й власними коштами, зважаючи на те, що матеріалами справи підтверджується прострочення  Відповідача по сплаті за отриманий газ для ВТВ, зазначає про те, що при нарахуванні штрафних санкцій допущені помилки та прорахунки.
Дослідивши наявні в справі розрахування, та перевіривши їх правильність суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що правильним (арифметично вірним) є розрахунок, здійснений Позивачем при поданні ним апеляційної  скарги.   
Відповідно за таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення позовних вимог в частині стягнення пені, з огляду на що змінює  оспорюване судове рішення в частині стягнення пені та стягує з Відповідача на користь Позивача пені в сумі  12 904 178 грн 22 коп..
Водночас апеляційний господарський суд відмовляє в задоволенні позову в частині стягнення пені в розмірі 1405764 грн 98 коп..

Що ж стосується позовних вимог, зазначених в позовній заяві, про стягнення з Відповідача на користь Позивача 960875 грн 71  коп.  3 % річних, то колегія суддів зауважує наступне.
За   статтею 625 Цивільного кодексу   України,   боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Відтак, враховуючи положення частини   2   статті 625 Цивільного кодексу України, нарахування інфляційних втрат на суму боргу та 3 % річних входять до складу грошового зобов`язання і є особливою мірою відповідальності боржника (спеціальний вид цивільно-правової відповідальності) за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат (збитків) кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отримання компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.
Вимагати сплати суми боргу з врахуванням індексу інфляції, а також 3% річних є правом кредитора, яким останній наділений в силу нормативного закріплення зазначених способів захисту майнового права та інтересу.
Дослідивши розрахування річних наявних в матеріалах справи, перевіркою за допомогою програми "ЛІГА.ЗАКОН"  (шляхом виключення  грошових коштів самостійно сплачених Відповідачем), колегією суддів встановлено, що підставними та арифметично вірними є розрахунок Позивача доданий до апеляційної скарги та складає   3% річних в розмірі  926169 грн 04 коп.. Відповідно апеляційний господарський суд задоволює позов та стягує з Відповідача 3 % річних в розмірі  926169 грн 04 коп. 
Приймаючи таке рішення, апеляційний господарський суд змінює судове рішення в частині стягнення трьох відсотків річних та відповідно, відмовляє Позивачу в задоволенні позовних вимог в частині стягнення річних в розмірі 34706 грн 67 коп.. 
Підсумовуючи усе вищевказане та враховуючи усе вищевстановлене в даній постанові, зважаючи  на предмет та підставу позову, Північно-західний апеляційний господарський прийшов до   висновку, щодо  часткового задоволення позовних вимог (враховуючи розрахунок Позивача поданий з апеляційною скаргою із врахуванням оплат проведених Відповідачем самостійно) з огляду на їх підставність та доведеність. 
Відповідно приймаючи таке рішення апеляційний господарський суд задоволює апеляційну скаргу Позивача та відмовляє в задоволенні апеляційної скарги Відповідача (з огляду на не доведення обставини щодо невикористання газу саме для ВТВ та існування обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин), змінюючи судове рішення і в частині   розподілу   судового збору. 
За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право повністю або частково скасувати судове рішення і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Відповідно до  статті 277 Господарського процесуального кодексу України  підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, порушення норм матеріального та процесуального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
З огляду на все вищеописане колегія суду задоволює апеляційну скаргу Позивача та відмовляє в задоволенні апеляційної скарги Відповідача, змінюючи оскаржуване рішення в частині стягнення пені, 3% річних та розподілу судового збору.   
Судові витрати,   в силу дії приписів     статті 129 ГПК України, за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги суд покладає на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та пропорційно задоволенню апеляційної скарги.
Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” на рішення Господарського суду Волинської області від 20 вересня 2021 року в справі №903/470/16 - задоволити.
2. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" на рішення Господарського суду Волинської області від 20 вересня 2021 року в справі №903/470/16 - залишити без задоволення.
3. Рішення Господарського суду Волинської області від 20 вересня 2021 року в справі №903/470/16 - змінити в частині задоволення позовних вимог щодо стягнення 12859355 грн 92 коп. пені, 922025 грн 18 коп. 3% річних та прийняти в цій частині нове рішення, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:
  "1. Позов задоволити частково.
   2.   Стягнути з Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Волиньгаз” (43000, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Івана Франка буд. 12, код ЄДРПОУ 03339459) на користь Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” (01601, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, буд. 6, код ЄДРПОУ 20077720)   81289659 грн 79 коп. заборгованості, 14309943 грн 20 коп. пені та 960875 грн 71 коп. 3% річних.
3. Стягнути з Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Волиньгаз” (43000, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Івана Франка буд. 12, код ЄДРПОУ 03339459) на користь Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” (01601, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, буд. 6, код ЄДРПОУ 20077720)   206 700 грн судових витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви та 3405 грн судових витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги."
4. Господарському суду Волинської області видати відповідні накази.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
6. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено 16 листопада 2022 року.

Головуючий  суддя                                                                      Василишин А.Р. 

        Суддя                                                                                              Бучинська Г.Б.  

Суддя                                                                                              Філіпова Т.Л.