ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2022 року 
м. Київ
cправа №  906/764/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання - Пасічнюк С.В.,

учасники справи:
позивач - приватне підприємство "Прогрес-Буд",
представник позивача - не з`явився,
відповідач - Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації,
представник відповідача - Захарко Н.В. (у порядку самопредставництва),
розглянув касаційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації 
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2022 (головуючий Юрчук М.І., судді: Коломис В.В. і Крейбух О.Г.)
у справі № 906/764/20
за позовом приватного підприємства "Прогрес-Буд" (далі - Підприємство)
до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (далі - Департамент)  
про визнання дій протиправними та стягнення 1 382 367,74 грн.
За результатами розгляду касаційної скарги Верховний Суд

ВСТАНОВИВ:
Підприємство звернулось до господарського суду Житомирської області з позовом до Департаменту про визнання дій Департаменту щодо оголошення публічної закупівлі протиправними та стягнення 1 382 367,74 грн заборгованості за договором підряду від 26.11.2018 № 65 (далі - Договір).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:
- Департаментом оголошено публічні закупівлі, а саме конкурс на обрання підрядної організації на виконання робіт по об`єкту: "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво", щодо якого укладений Договір з Підприємством;
- внаслідок таких дій Департаменту Підприємство позбулося доходів, які воно могло би одержати, виконавши передбачені Договором роботи;
- Департамент не провів обстеження об`єкта будівництва та не визначив, які роботи вже виконані Підприємством станом на дату оголошення конкурсу, і фактично включив у предмет закупівлі роботи, які виконані Підприємством і мають бути йому оплачені; 
- Департамент як замовник у порядку, визначеному частиною четвертою статті 849, статтями 651, 654 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), Договір не змінив і не розірвав, у той же час не оплатив за роботи, виконані Підприємством як підрядником у період з січня по квітень 2020 року.
Рішенням господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 відмовлено у задоволені позовних вимог. 
Рішення суду першої інстанцій мотивоване тим, що:
- обраний Підприємством спосіб захисту у вигляді визнання протиправними дій Департаменту є неналежним;
- позовна вимога про стягнення 1 288 734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи є передчасною, оскільки суду не надано доказів, якими підтверджується направлення Підприємством на адресу Департаменту актів виконаних робіт для підписання до звернення з даним позовом;
- позовна вимога про стягнення збитків у сумі  93 633,60 грн є необґрунтованою, оскільки відсутній розрахунок заявленої суми та не надані будь-які первинні документи, які б підтверджували реальну суму неодержаного доходу від виконання Договору у повному обсязі. 
Судом апеляційної інстанції справа розглядалась неодноразово.
Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2022 вказане рішення суду першої інстанції скасовано в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення 1 288 734,14 грн та в цій частині прийнято нове рішення, яким у скасованій частині позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Департаменту на користь Підприємства 1   244 009,50 грн боргу за виконані роботи. У задоволенні позовних вимог про стягнення 44 724,64 відмовлено.
Постанова суду апеляційної інстанції обґрунтована тим, що заборгованість Департаменту перед Підприємством по вартості виконаних будівельних робіт за 2020 рік та придбані у цей же період матеріали, обладнання, устаткування є підтвердженою у розмірі 1   224 009,50 грн.
Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, Департамент звернувся до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального і процесуального права та на те, що судом апеляційної інстанції при ухвалені оскаржуваної постанови не враховано висновки, викладені у постановах Верховного Суду, які прийняті в інших справах у подібних правовідносинах, а також на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції в частині стягнення 1 224 009,50 грн залишити в силі.
Касаційна скарга мотивована тим, що:
- ухвалюючи постанову, суд апеляційної інстанції не врахував висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 27.12.2019 у справі № 924/70/18, від 03.12.2019 у справі № 909/574/18, від 11.10.2018 у справі  № 916/446/16, від 20.04.2021 у справі № 905/411/17, від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17 щодо застосування статей 526, 527, 610, 837, 854, 879, 882 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 173, 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) у подібних правовідносинах;
- відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статті 882 ЦК України стосовно строків повідомлення замовника про готовність до передання робіт та їх прийняття з урахуванням припинення договору внаслідок односторонньої відмови від нього  замовником відповідно до частини четвертої статті 849 ЦК України у подібних правовідносинах;
- суд не дослідив зібрані у справі докази.
Від Підприємства відзив на касаційну скаргу не надходив.
Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 04.10.2022 № 29.3-02/1710 у зв`язку з відпусткою судді Львова Б.Ю. призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 906/764/20, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Селіваненка В.П.
Перевіривши правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, відповідно до встановлених ними обставин справи, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представника Департаменту, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Ухвалюючи оскаржувану постанову суд апеляційної інстанції встановив, що Департамент долучив як додаток до касаційної скарги договір на здійснення технічного нагляду від 05.12.2018 № ТН65 (далі - Договір № ТН65), за умовами якого замовник (Департамент) доручає, а виконавець (ФОП Докійчук О.П.) приймає на себе зобов`язання по здійсненню технічного нагляду на об`єкті Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво відповідно до проектно-кошторисної документації та у порядку, на умовах, визначених цим договором. 
Відповідно до пункту 1.2 Договору № ТН65 здійснення технічного нагляду виконавцем проводиться згідно з Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903.
Згідно з пунктами 3.1.1, 3.1.2 Договору № ТН65 виконавець (ФОП Докійчук О.П.) зобов`язувався, зокрема, здійснювати технічний нагляд кожного етапу будівництва; забезпечувати відповідність виконання будівельних робіт на об`єкті вимогам державних будівельних норм (ДБН) та інших нормативних документів, у тому числі проводити перевірки документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовується під час будівництва об`єкта, технічного паспорта, сертифіката, документів, що підтверджують результати лабораторних випробувань, тощо. При виявленні порушень терміново повідомляти про них замовника та вимагати від підрядника їх усунення.
Крім того, виконавець за Договором № ТН65 наділявся повноваженнями (пункти 3.1.3-3.3.5) контролювати відповідність виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, проектним рішенням, вимогам національних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; контролювати відповідність обсягів та якості виконаних робіт проектно-кошторисній документації; проводити перевірку актів виконаних робіт (форма КБ-2в) на їх відповідність фактичному виконанню. Після перевірки підписувати дані документи та завіряти печаткою, вести облік обсягів прийнятих будівельно-монтажних робіт.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що замовник міг прийняти від підрядника (за Договором) акти виконаних робіт (форма КБ-2в) тільки у тому випадку, коли вони будуть підписані особою, яка здійснює технічний нагляд, тобто ФОП Докійчуком О.П.
При цьому акт виконаних будівельних робіт за 2020 рік (форма КБ-2в) та довідка про вартість виконаних робіт за 2020 рік (форма КБ-3) були направлені Підприємством для уповноваженої особи по здійсненню технагляду - ФОП Докійчука О.П., що підтверджується листом про направлення актів від 02.03.2020 № 1 та отримання їх інженером 02.04.2020, про що свідчить відповідна відмітка на супровідному листі.
У свою чергу, представник Департаменту зазначила, що від ФОП Докійчука О.П. на адресу Департаменту такі документи не надходили. 
Додатково зазначила, що листом від 07.05.2020 № 03.4-1573 на адресу усіх третіх осіб (у тому числі ФОП Докійчука О.П.), які надавали послуги по технічному нагляду був надісланий лист з відображенням переліків об`єктів з вимогою про припинення здійснення технічного нагляду по таких об`єктах. Серед переліку об`єктів - Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво.
Підставою для висунення вимог про припинення здійснення технічного нагляду по об`єктах, які наведені у переліку у листі від 07.05.2020 № 03.4-1573, стало нібито недотримання договірних зобов`язань під час виконання підрядних робіт. 
Водночас у чому полягало недотримання таких договірних зобов`язань, у листі від 07.05.2020 № 03.4-1573 Департаментом не наводиться, як і не зазначається, чи такі недотримання умов договорів підряду були однотипними по усіх об`єктах будівництва, у яких задіяне Підприємство, чи порушення були різними.
Також апеляційним судом встановлено, що інших письмових доказів, які б обґрунтовували, на думку Департаменту, будь-яке недотримання умов договорів підряду, зокрема підрядником - Підприємством, матеріали справи не містять.
Будь-яких доказів того, що ФОП Докійчук О.П. припинив здійснення технічного нагляду на підставі зазначеного листа Департаменту матеріали справи не містять. 
При цьому апеляційний суд звернув увагу на те, що Договір № ТН65 достроково не припинявся, сторонами цього договору він не розривався, недійсним у встановленому законом порядку не визнавався.
З огляду на зазначені обставини апеляційний суд дійшов висновку, що підрядник, дотримуючись встановленої процедури здійснення технічного нагляду, передавши для інженера Докійчука О.П. пакет документів на підтвердження обсягу виконаних робіт у 2020 році (перший квартал) та їх вартість, свої зобов`язання за Договором виконав. 
Таким чином, апеляційний суд у даних спірних правовідносинах визнав дії підрядника як належне подання замовнику акта виконаних будівельних робіт за 2020 рік та довідки про вартість таких робіт за цей же період. 
У свою чергу, Департамент, заборонивши усім інженерам із здійснення технічного нагляду та зобов`язавши їх припинити такий технічний нагляд, штучно створив умови, за якими виконані будівельні роботи підрядниками по будь-яких об`єктах, у тому числі і у межах даної справи, будуть не оплачені, оскільки інженерами з технічного нагляду акти на виконання будівельних робіт не підписані.
Обов`язок замовника прийняти виконані роботи та підписати акти визначений як умовами Договору, так і нормами статей 853, 882 ЦК України. 
Апеляційний суд дійшов висновку, що Департамент свідомо ухилився від прийняття виконаних робіт та підписання акта виконаних будівельних робіт за 2020 рік та довідки про вартість таких робіт за цей же період.
Що ж до вартості виконаних будівельних робіт та закупленого обладнання, то судом апеляційної інстанції встановлено, що за 2020 рік (фактично за І квартал) підрядником здійснено (виконано) будівельні роботи на загальну суму 1 113 297,60 грн (у тому числі податок на додану вартість), а також змонтовано та встановлено (що не монтується) устаткування, меблі та інвентар на суму 175 436,54 грн. Разом на загальну суму (з урахуванням ПДВ) 1 288 734,14 грн.
Саме ця сума (з урахуванням ПДВ) була відображена в акті виконаних будівельних робіт за 2020 рік (форми КБ-2в) та включена до довідки про вартість виконаних робіт за 2020 рік (форма КБ-3).
Оскільки зазначені акт та довідка, які були передані для інженера з технагляду Докійчука О.П., останнім для підрядника з підстав невідповідності даних у акті фактично виконаним будівельним роботам не поверталися, апеляційний суд дійшов висновку, що така вартість будівельних робіт на загальну суму 1   113 297,60 грн (у тому числі ПДВ) презюмується як визначена правомірно та у межах обсягу фінансування на 2020 рік.
Також апеляційним судом встановлено, що Підприємством на підтвердження вартості виконаних будівельних робіт було надано висновок експерта                                № 1177/1/07-2021 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи від 01.07.2021.
У висновку (заключна, підсумкова частина) судовий експерт Свістунов І.С. зазначив таке:
- перелік фактично виконаних робіт та їх обсяги (об`єми) по об`єкту ?Амбулаторія на 1 - 2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а у с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво?, які фактично можливо перевірити візуально-інструментальним обстеженням та відповідними вимірами, що встановлені на дату проведення натурного обстеження та їх порівняння із обсягами робіт визначеними у актах (форми КБ-2в), що затверджені замовником та підрядником наведено додатку № 3 до даного висновку; 
- провівши аналіз наданих на дослідження документів та результатів проведеного візуально-інструментального обстеження об`єкта ?Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а у с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво? встановлено, що вартість робіт, які фактично не виконані, але внесені у звітну документацію, а саме актів форми К6-2В, погоджених між замовником та підрядником, відповідно до проведених розрахунків, становить: 462 881,42 грн, а саме: вартість не виконаних робіт, але внесених до актів, затверджених замовником та підрядником, становить: 26 242,98  грн; вартість устаткування, що не було передано на відповідальне зберігання: 435 881,42 грн; 
- окремо в актах (форми К6-2В) наявні від`ємні позиції, а також анульовані позиції на матеріали, які відповідно до Ресурсних елементних кошторисних норм використовуються при прокладанні трубопроводів холодного водопостачання на суму 367 795,20 грн, при цьому встановити: причини виникнення від`ємних позицій; причини анулювання обсягів матеріалів, щоб мали використовуватися при прокладанні трубопроводів холодного водопостачання (фактично система холодного водопостачання влаштована); факт використання та обсяги матеріалів передбачених договірною документацією при прокладанні трубопроводів холодного водопостачання (фактично система холодного водопостачання влаштована), - не вбачається за можливе;
- перелік фактично виконаних робіт та їх обсяги (об`єми) по об`єкту ?Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво?, які фактично можливо перевірити візуально-інструментальним обстеженням та відповідними вимірами, що встановлені на дату проведення натурного обстеження та їх порівняння із обсягами робіт визначеними у актах приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на загальну суму 1288734,14 грн (у тому числі акта вартості матеріалів, що придбаваються виконавцем, на суму 175 436,54 грн), наведено у додатку № 3 до даного висновку;
- провівши аналіз наданих на дослідження документів та результатів проведеного візуально-інструментального обстеження об`єкта ?Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво?, судовий експерт Свістунов І.С. встановив, що вартість робіт, які фактично не виконані, а внесені в актах приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на загальну суму 1 288 734,14 грн (у тому числі в акт вартості матеріалів, що придбаваються виконавцем, на суму 175 436,54 грн), відповідно до проведених розрахунків, становить: 64 724,64 грн, а саме: вартість не виконаних робіт, але внесених до актів, не затверджених між замовником та підрядником, становить 51 717,26 грн; вартість устаткування, що не було передано на відповідальне зберігання: 13 007,38 грн.
При цьому у судовому засіданні суду апеляційної інстанції 17.08.2021 представник Департаменту, заперечуючи проти долучення до матеріалів справи висновку експерта від 01.07.2021 № 1177/1/02-2021, посилаючись на те, що експертиза, яка здійснена на замовлення позивача, - це не судова експертиза, оскільки вона проводилася не в рамках судової справи, а виключно на замовлення Підприємства, просив призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу; судові витрати, пов`язані з проведенням експертного дослідження, покласти на Департамент; на час проведення судової експертизи провадження у справі  № 906/764/20 зупинити.
Судом апеляційної інстанції (ухвала від 29.09.2021) була призначена у справі                     № 906/764/20 судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручено Житомирському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.
На вирішення судової будівельно-технічної експертизи були поставлено таке питання: 
- чи відповідає вартість виконаних робіт, яка відображена в актах приймання виконаних робіт КБ2 за 2020 рік, фактично виконаній роботі по будівництву за об`єктом: Амбулаторія 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво приватним підприємством "Прогрес-Буд"?
Оплата за проведення судової будівельно-технічної експертизи була покладена на Підприємство.
У подальшому на адресу апеляційного господарського суду від Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз повернулась справа № 906/764/20 та додаткові матеріали з повідомленням про неможливість проведення судової експертизи у зв`язку з відсутністю оплати експертизи.
Враховуючи такі обставини, судом апеляційної інстанції спір розглянув за наявними у матеріалах справи доказами.
При цьому апеляційним судом було надано оцінку висновку експерта від 01.07.2021 № 1177/1/02-2021 як доказу, який підтверджує вартість виконаних будівельних робіт у 2020 році та вартість закуплених матеріалів, обладнання, устаткування, оскільки експертиза проводилася з 28.08.2020, тобто вже під час розгляду справи у господарському суді Житомирської області.
У заявах до суду першої інстанції про забезпечення позову та забезпечення доказів Підприємство наголошувало, що у разі допуску до виконання будівельних робіт нового підрядника, який мав бути визначений за результатами проведення відкритих торгів за ідентифікатором UA-2020-06-09-007191-b ?Амбулаторія 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво? (завершення робіт), у подальшому неможливо буде ідентифікувати та визначити вартість робіт, які були виконані позивачем у даній справі, а які - новим підрядником; і у такому випадку чи не отримає новий підрядник грошові кошти за будівельні роботи, які були вже виконані Підприємством.
Оскаржуване рішення було прийнято судом першої інстанції під час проведення експертизи на замовлення Підприємства. При цьому суд був обізнаний про намір Підприємства провести експертизу, ще розглядаючи його заяви про забезпечення позову та забезпечення доказів.
Таким чином, наявний у матеріалах справи висновок експерта є єдиним доказом, який зафіксував фактичний обсяг виконаних будівельних робіт та придбане обладнання, матеріали і устаткування (із фотоілюстративним відображенням як екстер`єру, так і інтер`єру об`єкта) Підприємством до початку виконання будівельних робіт новим підрядником.
Водночас апеляційним судом були відхилені доводи Департаменту про те, що такий висновок експерта не може бути прийнятий як доказ, оскільки це не судова експертиза і експерт Свістунов І.С. не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального Кодексу України, оскільки за приписами частини третьої статті 98 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Наданий Підприємством висновок експерта від 01.07.2021 № 1177/1/02-2021 не суперечить вимогам частини шостої статті 98, статті 101 ГПК України, а на сторінці 5 самого тексту вказаного висновку експерт Свістунов І.С. зазначив, що йому відомий зміст частини сьомої статті 98 ГПК України, висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального Кодексу України, скріпивши зазначені відомості особистим підписом та печаткою.
Крім того, враховуючи приписи статті 104 ГПК України, за яких висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції дослідив у їх сукупності усі докази, які наявні у матеріалах справи, адже поряд з висновком експерта від 01.07.2021 апеляційним судом була надана і оцінка звіту на обстеження будівель і споруд на відповідність проектно-кошторисній документації (далі - Звіт), який Департаментом був наданий суду апеляційної інстанції під час нового розгляду та який був складений інженером-проектувальником (експертом будівельним) Пірначем Р.В. та інженером-проектувальником Зайченко С.В. у листопаді 2020 році (без зазначення чіткої календарної дати), при тому, що договір був укладений із ФОП Зайченко С.В. на таке обстеження ще 25.06.2020.
При цьому апеляційним судом встановлено, що Звіт не містить жодних відомостей про виконані будівельні роботи, а відображає ті роботи, які були виконані у 2018-2019 роках, хоча вони предметом спору у даній справі не виступають. 
Здійснюючи обстеження будівлі у листопаді 2020 року, фахівці, незважаючи на відсутність у замовника акта виконаних будівельних робіт за 2020 рік, зобов`язані були об`єктивно відобразити увесь виконаний об`єм будівельних робіт, у тому числі і за 2020 рік.
Також суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що метою обстеження об`єкта було визначення на відповідність виконаних робіт проектно-кошторисній документації та відповідності виконання таких робіт діючим будівельним нормам України. При цьому у підсумковій частині Звіту фахівці констатують, що будівельні роботи не відповідають проектно-кошторисній документації і тут же констатують, що надана проектно-кошторисна документація не відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.
Проте за умовами Договору проектно-кошторисну документацію виготовляв не підрядник (Підприємство), а вона йому була передана замовником (Департаментом).
З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку, що висновок експерта від 01.07.2020 може бути прийнятий у даній справі як доказ, який підтверджує обсяг виконаних робіт у 2020 році та вартість таких виконаних робіт.
Згідно з висновком експерта від 01.07.2020 вартість будівельних робіт за 2020 рік, яка підрядником включена до акта, становить 1   288 734,14 грн (у тому числі вартість матеріалів, що придбаваються виконавцем, на суму 175 436,54 грн).
Поряд з цим висновком експерта встановлено, що вартість робіт, які фактично не виконані, але внесені в актах приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік відповідно до проведених розрахунків становить 64 724,64 грн, з них вартість не виконаних робіт, але внесених до актів, не затверджених між замовником та підрядником, становить 51 717,26 грн та вартість устаткування, що не було передане на відповідальне зберігання, - 13 007,38 грн.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що заборгованість Департаменту перед Підприємством по вартості виконаних будівельних робіт за 2020 рік та придбані у цей же період матеріали, обладнання, устаткування є підтвердженою у сумі 1   224 009,50 грн (1   288 734,14- 64 724,64).
Однак Верховний Суд не може погодитись з висновком суду апеляційної інстанції щодо встановлення розміру заборгованості, оскільки суд апеляційної інстанції, посилаючись у своїй постанові від 09.06.2022 на те, що наявний у матеріалах справи висновок експерта від 01.07.2021 № 1177/1/02-2021 є єдиним доказом, який зафіксував фактичний обсяг виконаних будівельних робіт та придбане обладнання, матеріали і устаткування (із фотоілюстративним відображенням як екстер`єру, так і інтер`єру об`єкта). Підприємством до початку виконання будівельних робіт новим підрядником, не навів обґрунтованих мотивів прийняття вказаного доказу як належного, всупереч попередній своїй оцінці такого доказу, а саме в ухвалі від 29.09.2021 про призначення експертизи (з власної ініціативи) апеляційним судом було з`ясовано, що наданий Підприємством висновок експерта від 01.07.2021 № 1177/1/07-2021 не є висновком судового експерта у розумінні Закону України "Про судову експертизу", висновків Верховного Суду від 25.05.2021. Крім того, висновок експерта, який виготовлений на замовлення позивача, не містить жодних посилань на проектно-кошторисну документацію та не врахував тих обсягів і видів робіт, що у ньому містяться. Тобто апеляційний суд щодо одного й того ж самого доказу дійшов взаємно суперечливих висновків без наведення мотивів, з яких він змінив свою позицію щодо неналежності/належності такого доказу.
Крім того, суд апеляційної інстанції не навів обґрунтувань, з яких він відхилив клопотання Департаменту про призначення судової будівельно-технічної експертизи, в якому Департаментом було наведено питання, які необхідно поставити на розгляд та вирішення експерта, та зазначено про те, що судові витрати, пов`язані з проведення експертного дослідження, Департамент зобов`язується оплатити, а обмежився лише посиланням (ухвала від 17.08.2021) на те, що ?колегія суддів, за результатами розгляду в нарадчій кімнаті клопотання про проведення судової будівельно-технічної експертизи, прийшла до висновку про відмову у задоволенні такого клопотання відповідача, враховуючи надані пояснення та обґрунтування надані до апеляційної скарги представників позивача, заперечення надані представником відповідача з метою детального дослідження матеріалів та обставин справи вирішила оголосити перерву?.
Також апеляційним судом не наведено мотивів, з яких він, призначаючи судову будівельно-технічну експертизу з власної ініціативи, судові витрати з її проведення поклав на Підприємство, яке у подальшому не оплатило проведення експертизи, що, у свою чергу, призвело до повернення  на адресу апеляційного господарського суду від Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз справи № 906/764/20 та додаткових матеріалів з повідомленням про неможливість проведення судової експертизи.
Таким чином, слід дійти висновку, що апеляційним судом не було враховано вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 25.05.2021 у даній справі                   № 906/764/20 у частині встановлення та визначення вартості виконаних підрядником робіт. Тобто без встановлення того, чи відповідає вартість робіт, яка вказана в актах, фактично виконаним роботам.
Згідно з частиною першою статті 74 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування.
Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень у господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять до предмета доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує. Суд звертається до власної правової позиції, наведеної у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №       914/1131/18, від 26.02.2019 у справі № 914/385/18, від 10.04.2019 у справі № 904/6455/17, від 05.11.2019 у справі № 915/641/18.
При цьому одним з основних принципів господарського судочинства є принцип змагальності.
Названий принцип полягає у тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 20.08.2020 у справі № 914/1680/18).
Водночас у розгляді касаційної скарги у даній справі Верховний Суд з`ясував, що висновок щодо застосування норм ГПК України, які регламентують порядок подання доказів, доказування та оцінки доказів у господарському процесі в контексті правовідносин, які склалися між сторонами спору, - відсутній.
Проте, оскільки судом апеляційної інстанції при розгляді справи не враховано приписи частини третьої статті 86 ГПК України, а саме те, що суд повинен надати оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу, який міститься у матеріалах справи, то, судом не виконані вимоги норм процесуального права у вирішенні відповідного спору.
Відповідно до частин першої та другої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Пунктом 4 частини третьої статті 310 ГПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
Відповідно до частини четвертої статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Зважаючи на викладене, постанова суду апеляційної інстанції у справі підлягає скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду.
Під час нового розгляду справи апеляційному господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з`ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи та докази, в тому числі зазначені у даній постанові, об`єктивно оцінити відповідні докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті і, в залежності від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
Оскільки постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд, то розподіл судових витрат у справі, у тому числі й судового збору, сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарг, здійснює господарський суд, який ухвалює рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316 ГПК України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2022 у справі № 906/764/20 задовольнити частково.
2. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2022 у справі № 906/764/20 скасувати. Справу передати на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                              І. Булгакова
Суддя                                                                                                              І. Бенедисюк
Суддя                                                                                                             В. Селіваненко