ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 310/1928/17
провадження № 51-720 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_4,
суддів                                               ОСОБА_5, ОСОБА_6 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_7,
прокурора                                       ОСОБА_8,
виправданого                                 ОСОБА_1 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                        ОСОБА_9
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                         ОСОБА_10, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 грудня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 8 квітня 2021 року  у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016080130000447, щодо
ОСОБА_1 ,громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Привілля Луганської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області  від 11 грудня 2018 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Судові витрати по справі ухвалено віднести на рахунок держави.
Арешт, накладений на майно ОСОБА_1 , скасовано.
Відмовлено у задоволенні цивільного позову ДП «Адміністрація морських портів України» до ОСОБА_1 про стягнення збитків у розмірі 3 294 729, 10 грн.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 8 квітня 2021 року вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення ОСОБА_1 в тому, що він, обіймаючи посаду начальника Бердянської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі - БФ ДП «АМПУ»), будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Свет-Строй», в порушення пунктів 2.3, 2.4 Додатку № 2 та положень Додатку № 2-1 до Конкурсної документації, затвердженої Рішенням конкурсної комісії відокремленого підрозділу від 3 червня 2015 року, уклав з ТОВ «Свет-Строй» договір № 36-В-БЕФ-15 від 20 липня 2015 року щодо виконання робіт з «Реконструкції котельні Бердянської філії ДП «АМПУ» (Проектування, монтаж та наладка твердопаливної модульної котельні, існуючої в БФ ДП «АМПУ»)» та додаткову угоду № 1 до зазначеного договору, що призвело до незаконного збільшення терміну виконання робіт та не включення до комплектації модульної твердопаливної котельної автоматизованої паливоподачі з транспортером.
Відповідно до умов зазначеного договору 24 вересня 2015 року  БФ ДП «АМПУ» сплачено на користь ТОВ «Свет-Строй» суму у розмірі 2 377 600 грн у якості передплати на реконструкцію котельні.
Порушення умов Договору № 36-В-БЕФ-15 від 20 липня 2015 року в частині термінів його виконання з боку замовника за період з 19 січня 2016 року по 1 лютого 2017 року спричинило розмір збитку (використання газу замість твердого палива) на загальну суму 917 129, 10 грн, що спричинило збитки державі на загальну суму 3 294 729, 10 грн, що у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є тяжкими наслідками.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 грудня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 5 листопада 2019 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вказує про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
На думку прокурора, суд першої інстанції необґрунтовано визнав недопустимим доказом висновок експертизи № 24908201.09.05-0016.17 та висновок № 36/11.2 судово-економічної експертизи від 15 лютого 2017 року. У якості доказу на підтвердження невинуватості ОСОБА_1 суд послався на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області у цивільній справі № 310/5330/16-ц,  із чим необґрунтовано погодився апеляційний суд. 
Прокурор стверджує, що в порушення принципу змагальності та безпосередності, вимог щодо повного, всебічного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження у сукупності судом першої інстанції аналіз та перевірку показань ОСОБА_1 іншими матеріалами кримінального провадження не здійснено.
У порушення вимог ст. 370 КПК суд першої інстанції, на думку прокурора, не надав належної оцінки доказам, якими орган досудового розслідування обґрунтував доведеність обвинувачення ОСОБА_1 і не навів мотивів, з яких відкидає їх, поклавши в основу виправдувального вироку позицію обвинуваченого та захисника.
Судами попередніх інстанцій, на думку прокурора, не взято до уваги, що договір № 36-В-БЕФ-15 від 20 липня 2015 року щодо виконання робіт з «Реконструкції котельні Бердянської філії ДП «АМПУ» (Проектування, монтаж та наладка твердопаливної модульної котельні, існуючої в БФ ДП «АМПУ»)» на сьогодні не виконаний та жодних заходів щодо його виконання не вживалося БФ «АМПУ» та виправданим                          ОСОБА_1 .
Суд, як зазначає прокурор, не вказав на підставі яких обєктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК визнано недопустимими та неналежними докази сторони обвинувачення.
Судом першої інстанції, на думку прокурора, при ухваленні вироку допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема порушення таємниці нарадчої кімнати суддів.
Апеляційний суд при новому апеляційному розгляді не надав, на думку прокурора, належної оцінки експертному обстеженню № 24908201.09.05 - 0016.17 твердопаливних котлів та висновку № 36/11.2 судово-економічної експертизи від                       15 лютого 2017 року.
Апеляційний суд, на думку прокурора, звузив сферу кримінальної відповідальності ОСОБА_1 як службової особи, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор зазначає, що апеляційний суд в порушення приписів ст. 419 КПК не навів мотивів висновків про недоведеність обвинувачення ОСОБА_1 , вийшов за межі апеляційної скарги та питань, що досліджувались судом першої інстанції, надавши оцінку роботі конкурсної комісії, відсутності дозвільної та проектної документації.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_8 підтримала подану касаційну скаргу частково, не підтримала в частині порушення таємниці нарадчої кімнати судом першої інстанції та скасування вироку суду першої інстанції, просила скасувати ухвалу апеляційного суду з огляду на невиконання вказівок касаційного суду, що відповідно до вимог ст. 439 КПК є обовязковим.
Захисник ОСОБА_9 заперечувала проти задоволення касаційної скарги прокурора, просила залишити судові рішення щодо ОСОБА_1 без зміни.
Виправданий ОСОБА_1 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора та просив судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення. У судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення судового засідання не надходило.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Верховний Суд перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального і процесуального закону, а вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, виходить із установлених фактичних обставин, викладених у рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності встановлених фактичних обставин кримінального провадження, як про це ставить питання в касаційній скарзі прокурор.
Згідно ст. 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, визначених цим Кодексом, а обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
За ч. 1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 зазначеного Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та у визначених цим же Кодексом випадках на потерпілого. Частиною 3 ст. 62 КонституціїУкраїни  встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви стосовно доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Постановою суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від                        19 серпня 2020 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 було скеровано на новий розгляд в суді апеляційної інстанції з підстав порушення ст. 419 КПК та необхідності перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 439 КПК після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. При цьому, згідно з ч. 2 зазначеної статті вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Скасовуючи ухвалу апеляційного суду суд касаційної інстанції зазначив, що при новому апеляційному перегляді необхідно встановити, які саме службові обов`язки, покладені на особу; чи передували ці порушення заподіянню тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення необхідною умовою настання таких наслідків і чи викликали їх із неминучістю в конкретних умовах для наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків.
Зокрема апеляційний суд дійшов висновків, що станом на 05 лютого 2015 року Бердянська філія не отримала Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, а також дозвіл на початок будівельних робіт. Виконавець згідно п.1.3 договору не отримав від Укрінвестекспертизи звіт з позитивним висновком проектно-кошторисної документації, розробка якої передбачена п.1.1 Договору.
За результатами даної перевірки також було звернуто увагу на низький рівень контролю за виконанням робіт на всіх рівнях з боку БФ ДП «АМПУ». Контроль фактично здійснювався однією особою головним енергетиком підприємства ОСОБА_2 . До відома керівництва вчасно ситуація не доводилася. За поясненнями в.о. головного інженера ОСОБА_3 (в період будівництва котельної) остання не займалася організаційними питаннями, незважаючи на те, що відповідно до посадової інструкції на неї покладені обов`язки з питань технічного керівництва, мала брати участь у розробці технічної документації, ефективному використанню виробничих фондів, тощо.
Зазначена організація роботи призвела до того, що БФ ДП «АМПУ» не виконувалися пункти договору щодо застосування санкцій, не розглядалися питання і не приймалися заходи по прийняттю додаткової угоди, незважаючи на те, що підрядчик звертав увагу на неможливість своєчасного виконання договору.
В договорі №36-В-БЕФ-15 від 20 липня 2015 року з «Реконструкції котельні Бердянської філії ДП» не передбачені: відповідальність Виконавця за порушення строків виконання робіт в розмірі 7% за прострочення понад 30 днів та штрафу в розмірі 20% за невідповідність якості та комплектності; календарний план-графік виконання робіт та орієнтовна вартість обладнання та робіт. Замовником БФ ДП «АМПУ» не було забезпечено авторського нагляду за будівництвом відповідно до пункту 1.2 ДСТУ-Н Б А.2.2-11:2014 «Настанова щодо проведення авторського нагляду за будівництвом». Виконання робіт за об`єктом «Реконструкції котельні Бердянської філії ДП «Адміністрація морських портів України» здійснювалось без належним чином затвердженої проектної документації. Виконавець згідно пункту 1.3 Договору не отримав від Укрінвестекспертизи звіт з позитивним висновком проектно-кошторисної документації, а також не була погоджена з обласним управлінням екології оцінка впливу на навколишнє середовище. Відсутні погоджені Замовником вихідні дані для проектування.
Порушення допущено у зв`язку із низьким рівнем контролю за виконанням робіт на всіх рівнях, як з боку Виконавця так і з боку Замовника, самоусунення від виконання своїх обов`язків (в період будівництва) в.о. головного інженера ОСОБА_3 .
Обвинувачення висунуте ОСОБА_1 містило дані про те, що в результаті неправомірних дій обвинуваченого БФ ДП «АМПУ» було заподіяно збитків на загальну суму 3294 729, 10 грн, з яких 2377600 грн - сплачений аванс на рахунок ТОВ «Свет-Строй», та 917 129,10 грн не отримана економія через невведення в експлуатацію котельні на твердому паливі.
Представник ДП «Адміністрація морських портів України» пояснив, що на даний час котельня так і не введена в експлуатацію через відсутність необхідних дозвільних документів.
Причинами виникнення шкоди, що настала внаслідок своєчасного невведення котельні в експлуатацію, стали зовсім не ті обставини, що зазначено обвинуваченням в обвинувальному акті, з чим погодилась прокурор і представник потерпілого під час апеляційного розгляду. Причиною такої шкоди за висновками апеляційного суду стала сукупність грубих порушень, допущених під час організації укладання і виконання зазначеного договору, оскільки перед укладенням договору замовником  БФ ДП «АМПУ» не було відведено земельної ділянки під будівництво даної котельні. Тому апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені в обвинувальному акті твердження про те, що шкода настала лише внаслідок збільшення терміну виконання робіт, а відтак і перенесення строків введення в експлуатацію котельні, є безпідставним. 
Сам договір №36-В-БЕФ-15 через «особливості визначені умовами конкурсу» укладався і виконувався не відповідно до чинного законодавства.
Зобов`язання замовника здійснити передплату в сумі 2378000 грн не відповідало засадам розумності, оскільки договірна документація не містила кошторису, специфікації обладнання, конструктивних характеристик будівлі котельні. Також в пункті 7.2 Договору сторони домовились про встановлення штрафних санкцій «за порушення строків виконання робіт» у розмірі подвійної облікової НБУ, проте змінили строк виконання робіт, який мав складати 80 діб з моменту перерахування замовником передплати, на 80 робочих днів. Проте така зміна періоду часу з 80 діб на 80 робочих діб додала до строку завершення робіт ще 23 дні.
На час проведення перевірки у Бердянській філії були відсутні проектна документація та дозвільні документи про початок виконання будівельних робіт.
Проте всі ці та інші допущені керівництвом БФ ДП «АМПУ» порушення не були предметом досудового розслідування і судового розгляду. Вони не перевірялись на предмет наявності причинного зв`язку між діями керівництва БФ ДП «АМПУ», зокрема і ОСОБА_1 , щодо їх допущення виправданим умисно чи з необережності, і наслідками, що настали. Тому згідно висновків апеляційного суду під час судового розгляду неможливо було встановити дійсні причини спричинення шкоди, що було пред`явлено в якості обвинувачення ОСОБА_1 . 
Таким чином, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність причинного зв`язку між діянням ОСОБА_1 та настанням зазначених в обвинуваченні наслідків в межах  пред`явленого  йому обвинувачення.
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що апеляційний суд умотивував свої висновки, з якими вона погоджується.
Крім того, постанова касаційного суду містила вказівку щодо безпідставності  посилання суду першої інстанції на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області у цивільній справі № 310/5330/16-ц, яке не може мати преюдиційного значення для кримінального провадження відносно ОСОБА_1 , що також було взято до уваги судом при новому апеляційному перегляді.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо безпідставності визнання недопустимими як доказів висновку експертизи № 24908201.09.05-0016.17 та висновку № 36/11.2 судово-економічної експертизи від 15 лютого 2017 року також були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який у своєму рішенні обґрунтовано погодився з мотивами визнання цих доказів недопустимими судом першої інстанції.
Доводи касаційної скарги щодо ненадання апеляційним судом при новому апеляційному розгляді належної оцінки експертному обстеженню № 24908201.09.05 - 0016.17 твердопаливних котлів та висновку № 36/11.2 судово-економічної експертизи від 15 лютого 2017 року стосуються встановлення достовірності фактичних обставин, що не є предметом касаційного розгляду.
Суд апеляційної інстанції погодився із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів, наданих стороною обвинувачення, зокрема, показань свідків і письмових доказів, та не надавав їм іншої оцінки. Відтак, колегія суддів Верховного Суду вважає, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду не допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.
Також не знайшли свого підтвердження доводи касаційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати через те, що під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_1 , перебуваючи 10 грудня 2018 року в нарадчій кімнаті, судом ухвалено ряд інших рішень у цивільних справах.
Посилання прокурора на дані Єдиного Державного реєстру судових рішень про ухвалення судом 10 грудня 2018 року, крім вироку щодо ОСОБА_1 , ще ряду судових рішень в цивільних провадженнях, не свідчить про прийняття цих судових рішень (або їх частини) до виходу суду з нарадчої кімнати.
За змістом ст. 367 КПК, якою визначено порядок таємниці наради суддів, під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті. Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті приймається рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі, оцінюються докази, кожен окремо та в сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.
Відповідно до висновку, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24 лютого 2020 року у справі                        № 316/1358/17 (провадження № 51-7241км18), із урахуванням положень ст. 367 КПК, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.
Колегія суддів Верховного Суду не має підстав вважати, що місцевий суд допустив таке порушення, яке обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) під час обговорення та ухвалення відповідного судового рішення.
Підстав, передбачених ст. 415 КПК, для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, у касаційній скарзі прокурором не наведено.
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судових рішень, колегія суддів Верховного Суду не встановила, а тому вважає, що в задоволенні касаційної скарги прокурора необхідно відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 грудня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 8 квітня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_4                               ОСОБА_5                                 ОСОБА_6