Постанова 
Іменем України 
 
01 грудня 2022 року
м. Київ
Справа № 754/6821/20
Провадження №  51-750 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого -                                           ОСОБА_2
суддів:                                                       ОСОБА_3., ОСОБА_4.,
при секретарі                                             ОСОБА_5,
за участю прокурора                                  ОСОБА_6,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                 № 12020100100000700, за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України. 
закасаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31 липня 2020 року та вирок Київського апеляційного суду від 18 липня 2022 року щодо нього.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31 липня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено  від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців, та покладено на нього відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази у цьому кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він у                                невстановлений досудовим слідством час, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , з метою незаконного виготовлення психотропних речовин у пластикових контейнерах з ґрунтом посіяв насіння плодових тіл грибів виду «псилоцибе напівланцентовидна (Psilocybe semilanceata)», які є психотропною речовиною, в подальшому їх виростив, зібрав, посушив, подрібнив, тим самим незаконно виготовив без мети збуту психотропну речовину «псилоцибе напівланцентовидна (Psilocybe semilanceata)» масою не менше 293,53 г, що є особливо великим розміром, та став незаконно її зберігати за місцем свого проживання без мети збуту. 
22 січня 2020 року в період часу з 19:41 до 21:03 год працівники поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за вказаним місцем проживання              ОСОБА_1 виявили та вилучили плодові тіла грибів виду «псилоцибе напівланцентовидна (Psilocybe semilanceata)», які є психотропною речовиною масою 293,53 г, що є особливо великим розміром, яку ОСОБА_1 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту.
Київський апеляційний суд ухвалою від 12 листопада 2020 року апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва залишив без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
Постановою Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 09 вересня 2021 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задоволено. Ухвалу Київського апеляційного суду від 12 листопада 2020 року щодо ОСОБА_1 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Вироком Київського апеляційного суду від 18 липня 2022 року апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задоволено частково. Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31 липня 2020 року щодо                 ОСОБА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, скасовано в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України. Ухвалено вважати  ОСОБА_1 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду щодо ОСОБА_1  залишено без змін. Строк відбуття покарання                     ОСОБА_1  ухвалено рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31 липня 2020 року та вирок Київського апеляційного суду від                  18 липня 2022 року щодо нього у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Зазначає про те, що при новому апеляційному розгляді суд не дотримався вимог     ч. 2 ст. 439 КПК України, оскільки у постанові Верховний Суд вказав про те, що за умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_1 у тому ж обсязі, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою м`якість призначеного покарання. В той же час, у вироку Київського апеляційного суду не міститься обґрунтувань підтвердження обсягу обвинувачення. 
Стверджує, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки доводам обвинуваченого ОСОБА_1 , що при визнанні недоцільним дослідження щодо тих обставин, які ніким не заперечуються, суд не з`ясовував чи правильно розуміє обвинувачений зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позицій, тобто невиконання судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
На переконання засудженого, внаслідок недослідження доказів та відмови у задоволенні відповідного клопотання захисника щодо дослідження частини доказів, а саме висновків експертиз, у судовому засіданні 18 липня 2022 року в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за виготовлення та зберігання речовини, яка не міститься в переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ від 06.05.2000 № 770, а саме «псилоцибе напівланцентовидна (Psilocybe semilanceata)», та назва такої речовини відсутня і у висновках експертиз у даному кримінальному провадженні.
Зазначає про те, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі апеляційного розгляду та прийняв рішення, яким скасував вирок суду першої інстанції в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, чим погіршив становище обвинуваченого, що не узгоджується з вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України.
Вважає висновки апеляційного суду щодо стійкої та послідовної злочинної діяльності обвинуваченого і відсутності щирого каяття помилковими та необґрунтованими.
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду на адресу Суду від захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_1 надійшли клопотання про касаційний розгляд без їхньої участі.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 заперечила щодо задоволення касаційної скарги засудженого, викладені у ній доводи вважала необґрунтованими.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як встановлено ч. 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливість скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачена.
Згідно з аудіозаписом судового засідання від 31 липня 2020 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, та журналу судового засідання від вказаної дати ОСОБА_1 було вручено пам`ятку про його права та обов`язки, зміст яких, як він повідомив суду, йому зрозуміло. Також обвинувачений зазначив, що суть пред`явленого обвинувачення йому також зрозуміла, вину визнає повністю.
При визначені обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, сторона обвинувачення, а саме прокурор у кримінальному провадженні Буханистий О.В. запропонував визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченого, та дослідженням матеріалів про його особу. Також прокурор заявив клопотання про долучення до матеріалів справи документів, а саме, постанови про призначення групи слідчих, групи прокурорів, копію ухвали про проведення обшуку, постанови про призначення експертиз, висновки експертиз та інші матеріали, перелік яких міститься у журналі судового засідання від 31 липня 2020 року, та які знаходяться в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_1 . За клопотанням захисника були долучені копія характеристики з роботи, з місця проживання, довідка про волонтерство. 
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК Українисуд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.
Як убачається із журналу та технічного запису судового засідання від 31 липня          2020 року, під час допиту та розгляду справи ОСОБА_1 повністю визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину, погоджувався із кваліфікацією дій, підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, надав згоду на розгляд кримінального провадження в порядку, передбаченому                 ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому обвинуваченим не заперечувалось незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин, їх вага.
Колегія суддів касаційної інстанції звертає увагу на тому, що дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПКУкраїни. Тобто, законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин. 
На думку колегії суддів касаційного суду, судом дотримано вказані вимоги закону, та встановлено всі обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПКУкраїни, і мають значення для кримінального провадження, зокрема і предмет злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, психотропну речовину, масою не менше 293,53 г, що є особливо великим розміром. Матеріалами провадження, зокрема висновками експерта № 11-2/533 від 28.01.2020 (Т. 2, а.п.68-71), № 11-2/622 від 04.05.2020 (Т.2, а.п.78-81), № 11-2/796 від 14.05.2020 (Т. 2, а.п. 88-94), підтверджується те, що надані на дослідження речовини рослинного походження є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - плодовим тілом грибів, що містить псилоцибін та псилоцин. Згідно зі Списком №2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» Таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінетом Міністрів України  від 06 травня 2020 року   № 770,плодове тіло (будь-яка частина) будь-якого виду грибів, що містить псилоцибін чи (або) псилоцин відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. 
При цьому, у судовому засіданні був присутнім захисник обвинуваченого                 ОСОБА_10 який не заявляв будь-яких клопотань, так само як і обвинувачений ОСОБА_1 , не наполягали на зміні порядку дослідження доказів у кримінальному провадженні та не заперечували щодо розгляду кримінального провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України. Тобто, під час розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_1 , який мав кваліфікованого захисника, жодним чином не був обмежений у можливості реалізації своїх процесуальних прав, а відтак доводи засудженого у касаційній скарзі щодо безпідставного розгляду кримінального провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, спростовуються матеріалами кримінального провадження.  
Окрім того, з апеляційною скаргою з цих підстав на вирок суду першої інстанції сторона захисту не зверталась, також не оскаржувала вирокДеснянського районного суду м. Києва від 31 липня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 листопада 2020 року в касаційному порядку. 
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про недотримання апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 439 КПК України, то суд вважає їх безпідставними.
Скасовуючи ухвалу Київського апеляційного суду від 12 листопада 2020 року щодо ОСОБА_1  за касаційною скаргою прокурора і призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції, Верховний Суд вказав, що розглядаючи апеляційну скаргу на вирок щодо ОСОБА_1 та залишаючи її без задоволення, суд апеляційної інстанції формально погодився з правильністю застосування місцевим судом кримінального закону (ст. 75 КК), можливістю виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання та з відповідністю призначеного останньому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі. При цьому, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд, застосовуючи ст. 75 КК, не урахував належним чином конкретних обставин кримінального провадження, вчинення тяжкого злочину, який становить підвищену суспільну небезпечність та дані про особу засудженого, про що вказував прокурор в доводах апеляційної скарги, та переконливих висновків на їх спростування не навів. За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_1 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а протилежні висновки апеляційного суду - необґрунтованими відповідно до вимог ст. 419 КПК, що на підставі ч. 1 ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Тобто, попереднє рішення апеляційного суду було скасоване Верховним Судом  за скаргою прокурора для перевірки доводів про неправильне застосування статті                75 КК України, при цьому належним чином дослідивши і оцінивши всі обставини, які мають значення для справи, та з урахуванням даних про особу обвинуваченого, що і було виконано апеляційним судом при новому апеляційному розгляді. 
На думку колегії суддів касаційного суду, висновок апеляційного суду про те, що вирок суду щодо ОСОБА_1 підлягає до скасування у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд послався на ті ж обставини, що і при призначенні покарання, є правильним.
У провадженні щодо ОСОБА_1 суд першої інстанції не врахував відомості про підвищену суспільну небезпеку та конкретні обставини вчиненого обвинуваченим злочину, проігнорував, що обвинувачений налагодивши незаконне виготовлення та зберігання забороненої психотропної речовини, вдома виростив, виготовив та зберігав психотропну речовину у особливо великих розмірах, тобто злочинна діяльність обвинуваченого, як обґрунтовано зазначав прокурор, не була раптовою помилкою, а свідчить про наполегливе бажання обвинуваченого вести злочинний спосіб життя. Окрім того, на думку колегії суддів апеляційного суду, місцевий суд необґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджують наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_1 свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинений злочин.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, зазначивши про те, що в апеляції прокурора не заперечувалось судове рішення щодо ОСОБА_1 в частині призначення покарання і, прохаючи про скасування вироку в частині призначення покарання, прокурор просив апеляційну інстанцію призначити за видом і розміром таке ж покарання, яке було призначено судом першої інстанції, а саме 5 років позбавлення волі, яке є мінімальним покаранням, встановленим санкцією ч. 3 ст. 309 КК України. Тобто, апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 лише в частині звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України. В решті вирок суду щодо ОСОБА_1  залишив без змін.
Таким чином, доводи засудженого ОСОБА_1 про порушення апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 404 КПК України не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, чи невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість під час касаційного перегляду кримінального провадження не встановлено. 
За таких обставин, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги засудженого, а тому судові рішення слід залишити без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31 липня 2020 року та вирок Київського апеляційного суду від 18 липня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого                   ОСОБА_1 - без задоволення. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_11                         ОСОБА_12                      ОСОБА_13