ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 160/74/16
провадження № 51-6007км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                     ОСОБА_4.,
суддів                                                                  ОСОБА_5., ОСОБА_6.,
за участю:
секретаря судового засідання                     ОСОБА_7.,
прокурора                                                          ОСОБА_8.,
захисника (у режимі відеоконференції)      ОСОБА_9.,
засудженого (у режимі відеоконференції)  ОСОБА_1 ,                                                                       
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Волинського апеляційного суду від 28 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012020120000036, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя   АДРЕСА_1 ), такого, що в силу ст. 89 КК не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Локачинського районного суду Волинської області від 17 серпня
2016 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Волинський апеляційний суд 28 жовтня 2021 року задовольнив апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10. і прокурора частково, скасував вирок Локачинського районного суду Волинської області від 17 серпня 2016 року щодо ОСОБА_1 і ухвалив новий вирок, яким визнав  ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. 
Вирішив питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, зловживаючи довірою директора ТзОВ «Волиньпродукт» ОСОБА_2 , маючи на меті прямий умисел заволодіти майном вказаного товариства, 12 грудня 2012 року в смт Локачі, як суб`єкт підприємницької діяльності, уклав з ТзОВ «Волиньпродукт» в особі директора ОСОБА_2 договір поставки № 23, відповідно до умов якого ОСОБА_1 прийняв від ТзОВ «Волиньпродукт» товар «свинину обрізну» вагою 4 640 кг і зобов`язався оплатити вартість даного товару за цінами, що зазначені у накладних, по факту отримання товару. Однак ОСОБА_1 , не маючи на меті виконати умови договору та усних домовленостей, умисно заволодів указаним майном, чим завдав ТзОВ «Волиньпродукт» шкоду в великих розмірах на загальну суму 153 120 грн.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
За змістом касаційної скарги засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо нього закрити. 
Вимоги обґрунтовує тим, що рішення є незаконним і необґрунтованим, оскільки його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, не доведено та не підтверджено належними і допустимими доказами. Вважає, що його неспроможність виконати існуючі боргові зобов`язання за договором, не свідчать про те, що у нього був умисел на заволодіння чужим майном. Стверджує, що між ним та ОСОБА_2 існували цивільно-правові відносини. Також вказує на те, що апеляційним судом порушено вимоги ст. 404 КПК. Крім того зазначає про порушення вимог ст. ст. 35, 75 КПК, оскільки оскаржуваний вирок апеляційного суду ухвалено незаконним складом суду, тому що суддя апеляційного суду ОСОБА_11. брав участь у цьому провадженні в суді апеляційної інстанції при ухваленні рішення від  20 липня 2016 року.
 
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор заперечувала проти її задоволення і просила вирок апеляційного суду залишити без змін.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За правилами до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він, надаючи оцінку доказам, по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка, відповідно до ст. 433 КПК, до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.  
У касаційній скарзі засуджений, не погоджуючись із вироком апеляційного суду, наводить доводи про те, що суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку про те, що в його діях був умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого у великих розмірах.
Проте колегія суддів вважає такі доводи засудженого неприйнятними та зазначає про таке.
У кримінальному провадженні, що розглядається, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він, зловживаючи довірою директора ТзОВ «Волиньпродукт» ОСОБА_2 , уклав договір поставки № 23, згідно якого прийняв від ТзОВ «Волиньпродукт» товар «свинину обрізну» вагою 4 640 кг і зобов`язався оплатити вартість даного товару за цінами, що зазначені у накладних, по факту отримання товару. Однак ОСОБА_1 , не маючи на меті виконати умови договору та усних домовленостей, умисно заволодів вказаним майном, чим завдав ТзОВ «Волиньпродукт» шкоду в великих розмірах.
Місцевий суд визнав ОСОБА_1 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, та виправдав на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК. При цьому зазначив, що сторона обвинувачення не надала суду доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а в судовому засіданні їх не було здобуто та вказав, що згідно з п. 4.3 договору оплата за товар повинна проводитись покупцем по факту отримання товару, проте сторонами договору цей пункт не був виконаний, а тому строки оплати за товар фактично не були визначені. Водночас зауважив, що відповідальність за шахрайство настає лише при наявності прямого умислу обвинуваченого на його вчинення. Отримання майна під умовою виконання будь-якого зобов`язання може кваліфікуватись як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов`язання не виконувати. 
Апеляційний суд, за клопотанням прокурора допитавши представника потерпілого та свідка ОСОБА_3 , дослідивши письмові докази, дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_1 був умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого у великих розмірах, оскільки він майно не повернув, та не здійснив будь-яких дій які б свідчили про намагання виконати зобов`язання згідно договору.
Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду, оскільки вони ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах, які були перевірені, досліджені та оцінені в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно зі ст. 94 КПК.
Так, з показань представника потерпілого ОСОБА_10. в апеляційному суді вбачається, що в грудні 2012 року його товариство ТзОВ «Волиньпродукт» та ОСОБА_1 уклали договір поставки м`яса, згідно  якого останній отримав «свинину обрізну» на загальну суму 153 120 грн. По договору ОСОБА_1 повинен був заплатити за товар по факту його отримання, але за усною домовленістю між ними, ОСОБА_1 був наданий автомобіль ТзОВ «Волиньпродукт» з водієм для доставки товара до місця реалізації в м. Київ, де після його продажу ОСОБА_1 повинен був передати кошти водію товариства. Однак, ОСОБА_1 , реалізувавши м`ясо в м. Києві, свої зобов`язання визначені договором не виконав, кошти в розмірі 153 120 грн водію не передав, а зник, вимкнувши телефон. На даний час ОСОБА_1 кошти товариству не повернув.
Свідок ОСОБА_3 в апеляційному суді показував, що 12 грудня 2012 року він разом із ОСОБА_1 поїхали у м. Київ, де на двох точках реалізували м`ясо. Гроші за реалізований товар були у ОСОБА_1 . Коли поверталися додому, ОСОБА_1 попросив зупинити автомобіль, щоб купити води, але вийшовши з автомобіля, пропав з грошима. 
При цьому показання представника потерпілого та свідка ОСОБА_3 апеляційний суд обґрунтовано взяв до уваги та поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони узгоджуються як між собою, так і з іншими дослідженими судом доказами, зокрема з даними договору поставки від 12 грудня 2012 року № 23, згідно якого ТзОВ «Волиньпродукт» (продавець) в особі ОСОБА_2 зобов`язався поставити м`ясо (товар), а фізична особа підприємцем ОСОБА_1 (покупець) прийняти товар і оплатити його по факту отримання товару за цінами, зазначеними в накладній, які пройшли попередню усну домовленість, накладних від 12 грудня 2012 року № 97, від 13 грудня 2012 року № 112 та від 14 грудня 2012 року № 114 від 14 грудня 2012 року, з яких видно, що ОСОБА_1 отримав від ТзОВ «Волиньпродукт» товар «свинину обрізну» вагою 4 640 кг на суму 153 120 грн.  
Отже, з огляду на досліджені та наведені у вироку докази, колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів висновки апеляційного суду про винуватість  ОСОБА_1 в умисному заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому у великих розмірах.
Доводи про те, що між ОСОБА_1 та ТзОВ «Волиньпродукт» в особі директора ОСОБА_2 існували цивільно-правові відносини, є безпідставними.
Так, згідно зі ст. 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. 
Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство (див. постанови Верховного Суду від 03 березня 2021 року у справі № 127/11849/15-к, від 24 вересня 2020 року у справі  № 755/10138/16-к, від 20 жовтня 2021 року у справі № 759/14119/17).
Крім того, відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року у справі № 5-250кс16, наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого ст. 190 КК.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що з урахуванням установленої сукупності фактичних дій ОСОБА_1 , котрий після реалізації товару (свинина обрізна) в м. Києві, у той же день не передав гроші водію ТзОВ «Волиньпродукт» ОСОБА_3 , а вийшовши з автомобіля, зник, відключивши мобільний телефон, жодних контактів з представником потерпілого по поверненню коштів не вчинив, у період з 24 квітня 2014 року по 1 лютого 2016 року перебував у розшуку по даній справі, шкоду не відшкодував.
Вказане свідчить про вчинення ОСОБА_1 шахрайства, як правильно дійшов висновку апеляційний суд.
Дії ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 190 КК кваліфіковано правильно. 
Доводи в касаційній скарзі щодо порушення апеляційним судом вимог  ст. 404 КПК є необґрунтованими. 
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Так, в провадженні, де суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи апеляційних скарг про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, таку перевірку здійснює шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, із  дотриманням вимог ст. 404 КПК. У разі, якщо висновки суду апеляційної інстанції є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів - достовірності, належності, допустимості - і саме це зумовлює висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити всі докази з дотриманням вимог ст. 23 КК. 
Як убачається з матеріалів провадження клопотання прокурора про допит представника потерпілого, свідка та дослідження письмових доказів апеляційним судом вирішено відповідно до вимог закону. Отже порушень у цій частині колегія суддів не вбачає.
Доводи засудженого про те, що вирок апеляційного суду від 28 жовтня 2021 року ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_11. уже брав участь у цьому провадженні в суді апеляційної інстанції при ухваленні рішення від  20 липня 2016 року, яким було скасовано вирок Локачинського районного суду Волинської області від 25 квітня 2016 року щодо ОСОБА_1 , а тому не мав права брати участь у новому провадженні в суді апеляційної інстанції при ухваленні рішення 28 жовтня 2021 року, є безпідставними.  
Так, недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні чітко визначена законодавцем та закріплена уст. 76 КПК.
Зокрема, ч. 3 ст. 76КПК передбачено, що суддя який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів провадження, 20 липня 2016 року колегією суддів Апеляційного суду Волинської області за участю судді ОСОБА_12. була постановлена ухвала про скасування вироку суду першої інстанції від 25 квітня 2016 року щодо  ОСОБА_1 на підставах істотного порушення вимог КПК. Отже склад суду, до якого входив суддя ОСОБА_11., не давав оцінки доказам у кримінальному провадженню.
Оскаржуваний у касаційному порядку вирок Волинського апеляційного суду від 28 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_1 ухвалений у складі колегії суддів за участю судді ОСОБА_12.
Проте ці обставини не можна визнати повторною участю судді в даному кримінальному провадженні, оскільки згідно з ст. 76 КПК не встановлено заборони повторної участі судді у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції у випадку, коли такий суддя раніше у складі колегії апеляційного суду приймав рішення про скасування вироку суду першої інстанції.
Крім того, під час апеляційного розгляду ані засудженим, ані його захисником відводи не заявлялися, про що свідчать журнал судового засідання та технічний носій інформації, на яких зафіксовано судовий процес у суді апеляційної інстанції.
Інших обґрунтувань, які б свідчили про будь-яку можливу упередженість судді  ОСОБА_12. у вищезазначеному кримінальному провадженні, скаржником не наведено.  
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті. Таких порушень у кримінальній справі щодо ОСОБА_1 . Судом не встановлено.
Покарання ОСОБА_1 призначено апеляційним судом з дотриманням статей 50, 65 КК, воно є справедливим.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, вирок апеляційного суду слід залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Волинського апеляційного суду від 28 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_4                                            ОСОБА_5                               ОСОБА_6