Номер провадження: 22-ц/813/8493/22 
Справа № 522/9777/21
Головуючий у першій інстанції Косіцина В.В.
Доповідач Семиженко Г. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2022 року                                                         м. Одеса

       Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого Семиженка Г.В.,
суддів: Бездрабко В.О.,
Склярської І.В.,
секретар Куріньова Л.С.,
розглянувши у місті Одесі у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Павлишина Андрія Івановича від імені Товариства з обмеженою відповідальністю “Консалт Солюшенс” на рішення Приморського районного суду міста Одеси, ухваленого 28 червня 2022 року під головуванням судді Косіциної В.В. та складенням повного тексту 15 липня 2022 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю “Консалт Солюшенс”, третя особа приватний виконавець Виконавчого округу Одеської області Носенко Сергій Борисович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
       ВСТАНОВИВ:
Вимоги позову
У позові від 25 травня 2021 року позивач просив:
-поновити строк позовної давності;
-визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 23 травня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М., зареєстрований в реєстрі за № 544, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , переданої ОСОБА_1 в іпотеку для забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором № 69/П/04/2008-840 від 27 березня 2008 року, укладеним між Публічним акціонерним товариством “Комерційний банк “Надра” та ОСОБА_1 для задоволення вимог стягувача Публічного акціонерного товариства “Комерційний банк “Надра”, правонаступником якого виступає Товариство з обмеженою відповідальністю “Консалт Солюшенс” згідно договору № GL3N216954_ПВ_188 від 24 квітня 2020 року про відступлення прав вимоги;
-відшкодувати витрати по сплаті судового збору.
Підстави та обґрунтування позову
Посилався на те, що 27 березня 2008 року між ним та Відкритим акціонерним товариством Комерційним банком “Надра”, назву якого змінено на Публічне акціонерне товариство “Комерційний банк “Надра”, було укладено кредитний договір № 69/П/04/2008-840, згідно якого  ОСОБА_1  було надано кредит у розмірі 78000 доларів США на строк до 20 березня 2023 року, в забезпечення його виконання було укладено договір іпотеки трикімнатної квартири    АДРЕСА_2 .
На початку березня 2021 року позивачу стало відомо, що приватним виконавцем Виконавчого округу Одеської області Носенком С.Б. відкрито виконавче провадження щодо виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої А.М., вчиненого 23 травня 2013 року, зареєстрованого за № 544, яким запропоновано звернути стягнення на вище вказана квартиру, строк, за який провадиться стягнення, з 27 березня 2008 року по 29 січня 2013 року, за рахунок отриманих від реалізації квартири коштів запропоновано задовольнити вимоги стягувача на загальну суму заборгованості 2319232,32 гривні, зазначає, що жодних повідомлень, постанов чи інших документів щодо вчинення оскаржуваного виконавчого напису позивач не отримував, у березні 2021 року він звернувся до приватного виконавця Носенка С.Б. про надання документів, які стали підставою та підтверджують відкриття відносно нього виконавчого провадження, листом від 23 березня 2021 року приватним виконавцем повідомлено, що 10 березня 2021 року на підставі заяви Товариства з обмеженою відповідальністю “Консалтинг Солюшенс” винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 6474799 з примусового виконання вище вказаного виконавчого напису № 544 від 23 травня 2013 року, після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження позивач дізнався, що 10 березня 2021 року приватний виконавець Носенко С.Б. розглянув заяву стягувача та виніс постанову про відкриття виконавчого провадження № 64774799 з виконання виконавчого напису нотаріуса № 544 від 23 травня 2013 року, а також ряд інших постанов.
Зазначає, що про вчинення оскаржуваного виконавчого напису він дізнався лише у березні 2021 року, 30 березня 2021 року звернувся до Київського державного нотаріального архіву Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (місто Київ) Міністерства юстиції України з проханням видати копію оскаржуваного виконавчого напису та документів, на підставі яких він був вчинений, на що отримав архівну довідку № 1108/01-17 від 30 березня 2021 року, згідно якої у справі 2-03 (наглядова справа приватного нотаріуса КМНО Кобелєвої А.М.) міститься акт № 1 від 01 листопада 2019 року про знищення вказаного документу, відповідно до листа Міністерства юстиції України від 29 квітня 2021 року та наказу № 366/5 від 07 лютого 2019 року свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 26 травня 2009 року за № 7377 на ім`я ОСОБА_2 анульовано на підставі рішення № 8 Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату від 20 листопада 2018 року, вважає, що виконавчий напис № 544 від 23 травня 2013 року був вчинений з порушенням встановленої процедури, він не отримував від Публічного акціонерного товариства “Комерційний банк “Надра” письмових вимог про усунення порушення виконання зобов`язання за кредитним договором № 69/П/04/2008-840 від 27 березня 2008 року, що свідчить про порушення вимог Закону України “Про іпотеку” та п.п. 2.3 п. 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, визначена у виконавчому написі заборгованість не є безспірною, з 2008 року у кредитора виникло право достроково стягнути всю заборгованість за кредитним договором, із заявою про вчинення виконавчого напису кредитор звернувся лише у 2013 році, після спливу трирічного строку із дня виникнення права вимоги, виконавчий напис вчинено з грубим порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Рішення суду першої інстанції
Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 28 червня 2022 року позовні вимоги задоволено, ухвалено:
-визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М. 23 травня 2013 року, зареєстрований в реєстрі за № 544, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , переданої ОСОБА_1 в іпотеку для забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором № 69/П/04/2008-840 від 27 березня 2008 року, укладеним між Публічним акціонерним товариством “Комерційний банк “Надра” та ОСОБА_1 .
Мотиви суду першої інстанції
Суд прийшов до такого висновку, оскільки банк (кредитор) з 2008 року знав про порушення умов кредитного договору позичальником та мав право достроково стягнути заборгованість за кредитним договором, відповідно до оскаржуваного виконавчого напису заборгованість визначена з 27 березня 2008 року по 29 січня 2013 року, нотаріусом в порушення ст. 87 Закону України «Про нотаріат», п.п. 3.1, 3.4 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій вчинила виконавчий напис, хоча з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років з середини 2008 року, строк звернення до суду позивачем не пропущено, так як його відлік слід рахувати з дати подання ним заяви № 10015/19-58 від 03 вересня 2018 року до Першого Приморського відділу державної виконавчої служби міста Одеси, матеріали справи не містять доказів повідомлення позивача про вчинення виконавчого напису або відкриття виконавчого провадження, позов надійшов до суду 25 травня 2021 року засобами поштового зв`язку, недотримання процедури стягнення боргу на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Відзив на апеляційну скаргу
У відзиві ОСОБА_1 просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення Приморського районного суду від 28 червня 2022 року залишити без змін.
Процесуальні позиції учасників при апеляційному розгляді справи
Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “Консалт Солюшенс” адвокат Павлишин А.І. наполягав на задоволенні скарги.
Позиція апеляційного суду щодо апеляційної скарги
Апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Предметом спору у даній справі є легітимність виконавчого напису, вчиненого 23 травня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М., про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , переданої ОСОБА_1 в іпотеку для забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором № 69/П/04/2008-840 від 27 березня 2008 року, укладеним між Публічним акціонерним товариством “Комерційний банк “Надра” та ОСОБА_1 для задоволення вимог стягувача Публічного акціонерного товариства “Комерційний банк “Надра”, правонаступником якого є відповідач.
Ст. 18 ЦК України передбачена можливість захисту цивільних прав нотаріусом шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом, таким законом є Закон України «Про нотаріат», за його ст. ст. 87, 88 у редакції на момент вчинення виконавчого напису для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання у відповідності до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» можливе у тому числі на підставі виконавчого напису нотаріуса.
За положеннями Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року у відповідній редакції для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів, вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку, строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.
Як вбачається з матеріалів справи 27 березня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством Комерційним банком “Надра”, правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю “Консалт Солюшенс”, та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 69/П/04/2008-840, за яким останньому було надано кредит у сумі 78000 доларів США, строком до 20 березня 2023 року (а.с. 24-27 т. 1), та в його забезпечення договір іпотеки № до КД № 69/П/04/2008-840, предметом якого є трикімнатна квартира АДРЕСА_3 , вартістю 564910 гривень (а.с. 30-33 т. 1).
23 травня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М. було вчинено вказаний у позові виконавчий напис (а.с. 73-74), матеріали, на підставі яких він був виданий, не збереглися, проте з огляду на визначений у спірному виконавчому написі період заборгованості з 27 березня 2008 року по 29 січня 2013 року напис вчинено поза межами строку давності стосовно окремих щомісячних платежів, визначених п. п. 3.3.2, 3.3.3 кредитного договору, позивачем заперечується заборгованість за кредитним договором, отже заборгованість не є безспірною, посилання відповідача на обізнаність позивача щодо вчинення виконавчого напису та пропуск ним строку позовної давності з огляду на його заяву від 03 серпня 2018 року на адресу Першого Приморського відділу державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області про зняття арешту з квартири (а.с. 138 т. 1) не спростовує протилежного твердження позивача, оскільки у заяві не йдеться про спірний виконавчий напис, відповідну заборону на квартиру було накладено нотаріусом ще 27 березня 2008 року при укладенні договору іпотеки, 05 березня 2021 року Товариством з обмеженою відповідальністю “Консалт Солюшенс” на адресу приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Носенка С.Б. було направлено заяву про примусове виконання виконавчого напису, за якою останнім було вчинено певні виконавчі дії (а.с. 71-102 т. 1).
За приведених обставин колегія суддів приходить до висновку, що спірний виконавчий напис було вчинено після спливу трьох років, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу в частині періодичних щомісячних платежів, та щодо заборгованості, яка не є безспірною, отже він не відповідає ознакам законності та підлягає скасуванню, доводи апеляційної скарги такого висновку не спростовують та не містять обґрунтованих посилань на норми права чи обставини у справі, які б могли бути підставами для задоволення її вимог, скаргу слід залишити без задоволення, рішення суду залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381 ЦПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката Павлишина Андрія Івановича від імені Товариства з обмеженою відповідальністю “Консалт Солюшенс” залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 28 червня 2022 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, її повний текст буде складено 18 листопада 2022 року і з цього дня протягом тридцяти днів на постанову може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Г.В. Семиженко
Судді:                           _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _  В.О. Бездрабко
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ І.В. Склярська