П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2022 р. Категорія 134	м.Одеса	Справа № 522/9948/22-Е	
Головуючий в 1 інстанції: Ковтун Ю.І.
час і місце ухвалення: 16:23:06, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
ДМСУ	Погожий Д.В. (довіреність)	
Пред-к позивача	Чепіль О.С. (ордер, адвокат)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеса від 16 вересня 2022 року по справі за позовом Тенг Ксіндонг до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності та скасування рішення про примусове повернення в країну походження, -

встановиВ:

          Позивачка, звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (код ЄДРПОУ 37811384, місцезнаходження: 65045, м. Одеса, вул. Преображенська, 44), в якій просила скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МОД № 008630 від 29.07.2022 про притягнення громадянки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за правопорушення передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП, а справу закрити; скасувати рішення ГУ ДМС України в Одеській області № 527 від 29.07.2022 про примусове повернення в країну походження громадянки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мотивуючи його тим, що позивачка не мала змоги усвідомлювати значення дій працівників міграційної служби, змісту складених документів та процедури, яка проводиться стосовно неї. Відсутність перекладача та нездійснення перекладу протоколу про адміністративне правопорушення та постанови про накладення адміністративного стягнення також ставить під сумнів розуміння позивачем змісту  ст. 63 Конституції України  та  ст. 268 КУпАП, які було викладено у протоколі державною мовою та про роз`яснення яких зазначено.

          Рішенням Приморського районного суду м. Одеса від 16 вересня 2022 року позов задоволено частково. Скасовано постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МОД № 008630 від 29.07.2022 про притягнення громадянки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за правопорушення передбачене ч. 1  ст. 203 КУпАП. Скасовано рішення ГУ ДМС України в Одеській області № 527 від 29.07.2022 про примусове повернення в країну походження громадянки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Справу про адміністративне правопорушення стосовно громадянки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 направлено на новий розгляд до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ГУ ДМС України в Одеській області подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов частково, суд першої інстанції не врахував, що станом на 29.07.2022 позивач на території України перебуває незаконно, проживає без документів на право проживання в Україні, ухилилась від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування. За порушення ч. 1 ст. 203 КУпАП, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні та ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, стосовно громадянки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 складено протокол про адміністративне правопорушення від 29.07.2022 ПР МОД № 008556 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 29.07.2022 ПН МОД № 008630 притягнута до адміністративної відповідальності в розмірі 1700 гривень. Зазначив, що позивач із заявою для добровільного повернення до країни походження або третьої країни до ГУ ДМС в Одеській області не зверталась. Про те, що вона є нелегальним мігрантом, остання розуміє.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що 29.07.2022 року працівниками ГУ ДМС в Одеській області, за адресою: вул. Преображенська, 64, м. Одеса, виявлено громадянку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В результаті проведеної перевірки, наявних документів та відібраних пояснень встановлено, що Тенг Ксіндонг прибула на територію України 01.09.2021, легально, через аеропорт «Харків» за паспортним документом громадянки Китаю для виїзду за кордон на її ім`я серії НОМЕР_1 , терміном дії з 27.08.2013 - 26.08.2023 роки, на підставі візи тупи С № (М)Y05093174,- терміном дії з 28.03.2021 - 27.03.2022 року. Паспортний документ на момент виявлення відсутній.
За вчинення адміністративного правопорушення порушення, передбаченого ч. 1  ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні та ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області 29.07.2022 відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД № 008556 (а.с. 27 - 28).
Постановою про накладення адміністративного стягнення від 29.07.2022 серії ПН МОД № 008630, Тенг Ксіндонг притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1  ст. 203 КУпАП  та на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 гривень (а.с.29 - 30).
29.07.2022 ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення № 527 про примусове повернення в країну походження громадянки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано її покинути територію України у термін до 27.08.2022 року (а.с. 31  34).
Вважаючи постанову про накладення адміністративного стягнення від 29.07.2022 серії ПН МОД № 008630 та № 527 про примусове повернення в країну походження громадянки ОСОБА_1 , прийняте ГУ ДМС України в Одеській області 29.07.2022 року такими, що підлягають скасуванню, позивач звернулася з даним позовом до суду.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що при вирішенні питання про притягнення до адміністративної відповідальності позивача управління Державної міграційної служби в Одеській області позбавило її можливості внаслідок не володіння українською мовою, розуміти наслідки дій суб`єкта владних повноважень щодо вирішення питання правомірності її перебування на території України.
П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:
За приписами частини другої  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22вересня 2011року № 3773-VI  (далі - Закон № 3773-VI) визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
В силу вимог частини першої  статті 26 Закону № 3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
За приписами частини п`ятої  статті 26 Закону № 3773-VI  іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Положеннями частини шостої наведеної норми регламентовано, що контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.
Відповідно до 1  ст. 203 КУпАП, порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Положеннями  статті 7 КУпАП  передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до ч. 1  ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за  законом  має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.
Згідно  ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.
Нормами ст. 279 КУпАП передбачено, що розгляд справи розпочинається з оголошення складу колегіального органу або представлення посадової особи, яка розглядає дану справу. Головуючий на засіданні колегіального органу або посадова особа, що розглядає справу, оголошує, яка справа підлягає розгляду, хто притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки. Після цього оголошується протокол про адміністративне правопорушення.
Згідно  ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ч. 1  ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право, зокрема, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження.
В силу  ст. 274 КУпАП, перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення. Перекладач зобов`язаний з`явитися на виклик органу (посадової особи) і зробити повно й точно доручений йому переклад.
Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 825 від 28 серпня 2013 року затверджена Інструкція з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України (далі - Інструкція).
Згідно п. 2.6 зазначеної Інструкції, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача. Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється провадження у справі про адміністративне правопорушення, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою жестової мови (для спілкування з особами з вадами слуху).
Статтею 26 Конституції України  встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими  Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Судом установлено, що під час оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, а саме: під час складання протоколу про адміністративне правопорушення та постанови про накладення адміністративного стягнення працівниками органів міграційної служби не було залучено перекладача, це є порушенням прав особи, передбачених ч. 1  ст. 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 04 березня 2020 року у справі № 813/2417/18 та від 08 листопада 2018 року у справі №750/8187/16-а зазначив наступне: «…Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки, від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права».
Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод право кожного обвинуваченого на переклад мовою, якою володіє особа, розглядається як невід`ємна складова права на захист (параграф 3 ст.6 Конвенції).
Як встановлено у судовому засіданні, Тенг Ксіндонг є громадянкою Китаю, українською мовою не володіє, отже не мала можливості реалізувати свої права під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.
З огляду на викладене, є достатні підстави вважати, що працівниками ГУДМС, якими складено протокол відносно позивача та інші документи у справі, порушено та обмежено її процесуальні права, в тому числі право на захист. Зокрема, не виконано вимог щодо залучення перекладача та не було належним чином роз`яснено її права та обов`язки, в тому числі, гарантоване право користуватись юридичною допомогою захисника та інші істотні права, що передбачені  статтею 268 КУпАП.
Доводи представника відповідача про те, що позивачу було роз`яснено зміст  статті 63 Конституції України, а також, права та обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП, про що свідчить її власний підпис, на думку суду є необґрунтованими, оскільки лише дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень постанови про притягнення до адміністративної відповідальності та накладенні штрафу є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що така особа обізнана зі змістом такої постанови, а отже, знає про втручання в її права.
Отже, при вирішенні питання про притягнення до адміністративної відповідальності позивача управління Державної міграційної служби в Одеській області позбавило її можливості внаслідок не володіння українською мовою, розуміти наслідки дій суб`єкта владних повноважень щодо вирішення питання правомірності її перебування на території України.
Водночас порушення суб`єктом владних повноважень процедури притягнення особи до адміністративної відповідальності не спростовують факт вчинення позивачем адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 203  КУпАП.
Відповідно до ч. 3  ст. 286 КАС України  у разі задоволення адміністративного позову, суд може скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи).
На підставі аналізу норм законодавства та обставин справи, суд дійшов до висновку що вірним способом відновлення порушених прав позивача є скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення серії ПН МОД № 008630 від 29.07.2022 та надіслання справи на новий розгляд до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, що відповідає положенням ч. 3  ст. 286 КАС України.
Що ж стосується оскаржуваного рішення про примусове повернення позивача за межі України, слід зазначити таке.
Частиною 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  визначено, що іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у їх діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена  наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 N 353/271/150.
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).
Отже, у вказаній вище нормі права зазначено, що рішення про примусове повернення оголошується за участі перекладача та/або законного представника. Тобто присутність перекладача та/або законного представника при оголошенні іноземцю або особі без громадянства є обов`язковою, за винятком випадків, коли іноземець розуміє українську мову, і з цього приводу є відповідні докази.
Водночас судом установлено те, що громадянкою ОСОБА_1 дана розписка про повідомлення їй рішення про примусове повернення та зобов`язання залишити територію України не пізніше 27.08.2022 без участі перекладача, натомість, як встановлено вище, позивач українською мовою не володіє.
Наявність слова «неножн» у вказаній розписці (графа «перекладач») не свідчить про те, що громадянці ОСОБА_1 зрозуміло зміст оскаржуваного рішення про примусове повернення.
Позивачем не надано суду документів, які свідчать про законність її перебування на території України. Однак ці обставини, на думку суду, не дають відповідачу право, як органу державної влади, діяти протиправно відносно громадянки ОСОБА_1 , порушуючи встановлені Законом та Інструкцією, процедури, що свідчить про обґрунтованість позовних вимог в цій частині та наявність підстав для скасування рішення про примусове повернення.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, - залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеса від 16 вересня 2022 року по справі № 522/9948/22-Е, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

        суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
        судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.