КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Апеляційне провадження                               Доповідач- Ратнікова В.М.
№ 22-ц/824/7596/2022
 
                                              П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
  м. Київ                                                                                  Справа № 759/17745/18
 
10 листопада  2022 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів  Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді  - Ратнікової В.М.
суддів                       - Борисової О.В.    
                                 - Левенця Б.Б.
при секретарі           - Шпильовій Я.І.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача ОСОБА_1 на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 21 лютого 2022 року, ухвалене під головуванням судді П`ятничук І.В., у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_3 про стягнення суми боргу,-
в с т а н о в и в:
 
У листопаді 2018 року  ОСОБА_2 звернувся до судуз позовом до  ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_3 про стягнення суми боргу.
Позовні вимоги, які було уточнено, обґрунтовано тим, що 19 жовтня 2016 року  між ним та  ОСОБА_1   було укладено договір позики, за умовами якого він передав ОСОБА_1 у власність грошові кошти у розмірі 402 909,00 грн, грошовий еквівалент яких в іноземній валюті (доларах США) на день укладення договору складав 15 700,00доларів США, а останній зобов`язався повернути позику до 19 жовтня2018 року.
Згідно з умовою пункту 4  договору позики в разі девальвації протягом строку дії договору національної грошової одиниці України, позичальник зобов`язався повернути суму грошей у гривнях еквівалентну 15700,00 доларів США за офіційним курсом Національного Банку України на день платежу.
Факт отримання позичальником грошових коштів у сумі402 909,00 грн підтверджується пунктом 2 договору позики грошових коштів від 19 жовтня 2016 року.
На забезпечення виконання зобов`язань позичальника ОСОБА_1 за договором позики грошових коштів від 19 жовтня 2016 року,  іпотекодавцем ОСОБА_3 за договором іпотеки земельної ділянки від 19 жовтня 2016 року була передана позивачу в іпотеку земельна ділянка, розташована в с. Халча Кагарлицького району Київської області, площею 0,2346 га, кадастровий номер 3222288601:01:365:0006, оціночною вартістю станом на 07 жовтня 2016 року 258754,00 грн.
Зазначав що, упорушення умов договору позики, відповідач свої зобов`язання належним чином не виконав, внаслідок чого станом на 29 червня 2021 рокуутворилась заборгованістьу розмірі 430123,48 грн, що еквівалентно 15700,00 доларів США за офіційним курсом НБУ на вказаний день.
З урахуванням наведеного та остаточно уточнених позовних вимог від 29 червня 2021 року, позивач просив суд стягнути з відповідача  ОСОБА_1 на свою користь суму боргу за договором позики грошових коштів від 19 жовтня 2016 року у розмірі 430 123,48 грн, що еквівалентно 15700,00 доларів США за офіційним курсом НБУ, а також три проценти річних від простроченої суми за період з 20 жовтня 2018 року по 29 червня2021 року, що складає 34 750,95 грн. (а.с. 4-10 том 2).
Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 21 лютого 2022 рокупозов  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_3 про стягнення суми боргу задоволено.
Стягнуто з  ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суму боргу за договором позики від 19 жовтня 2016 року в розмірі 430 123,48 грн, 3 % річних в розмірі 34 750,95 грн та судовий збір в розмірі 4 416,86 грн, а всього стягнуто 469 291,29 грн.
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій за результатом апеляційного розгляду просить рішення Святошинського районного суду м. Києва від 21 лютого 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_2 та застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину в порядку частини 5 статті 216 Цивільного кодексу України. Скасувати захід забезпечення позову, а саме: скасувати арешт садового будинку, загальною площею 51,4 квадратних метри з надвірними будівлями та спорудами (сараєм-убиральнею, колодязем, компостною ямою, хвірткою,огорожею), реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1513504932210, що розташований на земельній ділянці з кадастровим номером 3221083005:02:002:1301 за адресою:  АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_1 . Визнати недійсним договір іпотеки земельної ділянки б/н від 19.10.2016 року, підписаний між ОСОБА_2 та        ОСОБА_4 , посвідчений приватним нотаріусом Бочкарьовою Н.М.
В обґрунтування  вимог апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є незаконними та необгрунтованими, ухвалене з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуваням норм матеріального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції при вирішенні спору не врахував положення абзацу 2 частини 1 статті 1046 Цивільного кодекс України, частини 2 статті 251 Цивільного кодексу України та дійшов безпідставного висновку про передачу  грошей позивачем відповідачу у справі  ОСОБА_1 .Позивач не надав жодних документів (розписки) та не залучив свідків для підтвердження передачі грошей позичальнику.
Факт отримання відповідачем  ОСОБА_1 грошових коштів за договором позики від 19 жовтня 2016 року спростовується висновком судового експертаза результатами проведення судової психологічної експертизи із застосуванням спеціального технічного засобу - ком`ютерного поліграфу № 1 від 10 листопада 2021 року, яким встановлено, що позивач не передавав відповідачу жодних будь-яких грошових коштів за договором грошової позики б/н від 19 жовтня 2016 року (обман не виявлено з апостеріорною ймовірністю 99,8%). Натомість, суд першої інстанції проігнорував цей висновок судового експерта.
З огляду на ці встановлені факти та, беручи до уваги, що позивач звернувся з позовом до відповідача та має на меті стягнути кошти за договором грошової позики б/н від 19 жовтня 2016 року, судові витрати, неустойку, інфляційні витрати, якого ніколи не існувало та не існує, відповідач вважає, що позивач таким чином посягає на непорушність права приватної власності відповідача (закріплене у статті 41 Конституції України). 
За доводами апеляційної скарги відповідача договір грошової позики б/н від 19 жовтня 2016 року порушує конституційні права відповідача щодо недорканості його  приватної власності
Відповідно до частини 2 статті 228 Цивільного кодексу України, правочини, що порушують публічний порядок, є нікчемними.
Таким чином, недійсність (нікчемність) договору грошової позики б/н від 19 жовтня 2016 року, на думку відовідача,призводить до того, що позовна заява позивача є безпідставною та противоправною. При цьому, юридичний наслідок нікчемності договору грошової позики б/н від від 19 жовтня 2016 року згідно з приписами частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України призводить до того, що договір іпотеки земельної ділянки б/н від 19 жовтня 2016 року, підписаний між третьою особою у справі  ОСОБА_3 (мати відповідача) та позивачем, не створює юридичних наслідків, окрім юридичних наслідків його недійсності.
В частині порушення норм процесуального права зазначає, що суд першої інстанції не приділив уваги висновку судової експертизи за результатами проведення судової психологічної експертизи із застосуванням спеціального технічного засобу - ком`ютерного поліграфу № 1 від 10 листопада 2021 року, не дослідивши цей доказ в порядку, визначеному частиною 1 статті 229 Цивільного процесуального кодексу України, чим порушив принцип цивільного судочинства, а саме «принцип змагальності сторін», а також принцип рівністі усіх учасників судового процесу перед законом та судом.
Посилання суду першої інстанції на те, що судова експертиза набуває доказової сили лише в рамках призначеної судової експертизи вважає грубим порушенням статті 102 ЦПК України.
Додатково суд першої інстанції у судовому рішення посилався на відсутність повноважень експерта, однак ця мотивація суду, на думку відповідача, не відповідає положенню статті 102 Цивільного процесуального кодексу України, оскільки вказана норма не передбачає обов`язку додавати документи, що підтверджують повноваження судового експерта, при цьому, у суду першої інстанції було процесуальне право запитати документи стосовно повноважень експерта, якщо такі сумніви виникали.
Також вважає безпідставним посилання суду першої інстанції при надані оцінці висновку судової експертизи за результатами проведення судової психологічної експертизи із застосуванням спеціального технічного засобу - ком`ютерного поліграфу № 1 від 10 листопада 2021 року на положень «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», затверджених наказом Міністерства юстиції №53/5 від 08 жовтня 1998 року, та аспектів відповідності ДСТУ8692:2016, з тих підстав, що Інструкція не містить обов`язкового зазначення технічних умов поліграфа та відповідності поліграфа технічними умовам ДСТУ 8692:2016.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача  ОСОБА_2   адвокат  Шмаров Олексій Валерійович просить залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, посилаючись на те, що доводи апеляційної скарги є необгрунтованими та безпідставними.
Зазначає, що доводи відповідача про те, що він уклав спірний договір позики грошових коштів від 19 жовтня 2016 року під психологічним тиском зі сторони позивача направлені виключно на уникнення юридичної відповідальності та затягування судового процесу.
Після укладення договору позики грошових коштів від 19 жовтня 2016 року відповідач не звертався до правоохоронних органів з будь-якими заявами про вчинення відносно нього фізичного чи психологічного тиску, а також не звертався до суду з позовом про визнання договору позики грошових коштів недійсним, не оскаржував договір іпотеки, а про психологічний тиск згадав лише тоді, коли дізнався про розгляд судом справи про стягнення з нього боргу за договором позики.
Також відповідач не надав суду першої інстанції доказів та не довів, в чому конкретно виражався тиск і на кого його було направлено, чи були погрози реальними і як вони могли вплинути на його психічний стан.
Вважає, що про психологічний чи фізичний тиск можна було б говорити у випадку, якби між позивачем та третьою особою ОСОБА_3 , яка є матір`ю відповідача, не було б укладено договору іпотеки на забезпечення виконання зобов`язання позичальника ОСОБА_1 за договором позики грошових коштів від 19 жовтня 2016 року.
Всі ці підготовчі дії були розтягнуті в часі на декілька днів і позивач просто фізично не міг би постійно знаходитися біля відповідача та чинити на нього психологічний тиск, а тим більше, чинити тиск в присутності нотаріуса під час укладення договору іпотеки.
Все це свідчить про те, що відповідач добровільно та з власної волі уклав договір позики, а також сприяв укладенню з третьою особою договору іпотеки.
Щодо доводів відповідача про неотримання коштів за договором позики зазначає, що згідно з п. 2 договору позики грошових коштів від 19 жовтня 2016 року, грошові кошти, які є предметом цього договору, передані позикодавцем та одержані позичальником до підписання цього договору, про що свідчать підписи сторін на цьому договорі. Справжність підпису відповідача на договорі позики грошових коштів від 19 жовтня 2016 року не оскаржується.
За таких обставин вважає, що факт отримання відповідачем грошових коштів у позику є доведеним належними та допустимими письмовими доказами.
Позивач також вважає, що суд першої інстанції правомірно критично віднісся до висновку експерта за результатами проведення судової психологічної експертизи із застосуванням спеціального технічного засобу - комп`ютерного поліграфа від 10 листопада 2021 року, оскільки він поданий відповідачем після трьох років знаходження цивільної справи в суді на стадії «розгляду справи по суті», до того ж, висновки такої експертизи не можуть гарантувати той чи інший факт на всі 100%. Висновки такої експертизи здебільшого залежать від того, яким чином задати те чи інше питання. Якщо знати як правильно поставити питання особі, яка досліджується, то можливо отримати будь-який результат дослідження, якого прагне особа, яка замовила експертизу. А тому суд першої інстанції  зробив правильний висновок, що саме суд повинен призначати таку експертизу та ставити експертам на вирішення перелік питань.
До відзиву на апеляційну скаргу представником позивача долучено письмове клопотання про розподіл судових витрат, пов`язаних з правничою допомогою адвоката (а.с. 216-224 том 2).
Дане клопотання складено адвокатом Шмаровим О.В. відповідно до договору про надання правничої допомоги № 21/22 від 15 липня 2022 року, укладеного між адвокатом Шмаровим Олексієм Валерійовичем та Шульгіним Сергійовичем. Згідно з умовами договору сторонами визначено конкретну послугу адвоката за надання правничої допомоги та її вартість, зокрема: із складення та подачі до суду відзиву на апеляційну скаргу у розмірі 3 000,00 грн, представництво інтересів клієнта у суді апеляційної інстанції (окремо кожне засідання) 3 000,00 грн.
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції відповідач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_5 підтримали доводи апеляційної скарги та просили їх задовольнити.
Представник позивача  ОСОБА_2 адвокат Шмаров Олексій Валерійович заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив залишити без змін рішення суду першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що згідно з умовами письмового договору позики від 19 жовтня 2016 року, з однієї сторони ОСОБА_2 - позикодавець, і з іншої сторони ОСОБА_1 - позичальник, діючи вільно, свідомо й добровільно, розумно та на власний розсуд, без будь-якого примусу, не порушуючи прав третіх осіб, перебуваючи при здоровому розумі та ясній пам`яті, усвідомлюючи значення своїх дій та керуючи ними, не помиляючись щодо обставин обумовлених договором, діючи без впливу обману, попередньо ознайомлені з текстом договору, уклали цей договір про таке: позикодавець передав у власність позичальникові грошові кошти у сумі 402 909 (чотириста дві тисячі дев`ятсот дев`ять) гривень, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів у строк до 19 жовтня 2018 року  - пункт 1, 3 умов договору.
В разі девальвації протягом строку дії цього договору національної грошової одиниці України, позичальник зобов`язується повернути суму грошей у гривнях еквівалентну 15700,00 (п`ятнадцять тисяч сімсот) доларам США за офіційним курсом Національного Банку України на день платежу - пункт 4 умов договору.
Сторонами договору визначено, що грошові кошти, які є предметом цього договору, передані позикодавцем та одержані позичальником до підписання цього договору, про що свідчать підписи сторін на цьому договорі - пункт 2 договору.
Позика вважається повернутою в момент отримання грошової суми позикодавцем - пункт 6 умов договору.
Як передбачено пунктом 7 умов договору, якщо позичальник своєчасно не поверне позикодавцю суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України, тобто, несплачену у строк суму основного боргу та пеню за кожний прострочений день в розмірі 0,2% від простроченої суми (а.с. 4 том 1).
Згідно з пунктом 11 договору сторони визначили, що позикодавець зобов`язується після повного виконання позичальником зобов`язання за цим договором передати свій примірник договору позичальнику з відміткою про одержання грошей, а у випадку неможливості повернення боргового документа - вказати про це у розписці, яку позикодавець зобов`язаний видати позичальнику відповідно до вимог статті 545 Цивільного кодексу України.
З метою забезпечення виконання позичальником ОСОБА_1 зобов`язань за договором позики від 19 жовтня 2016 року,  між ОСОБА_3 як іпотекодавцем, та ОСОБА_2 як іпотекодержателем 19 жовтня 2016 року було укладено іпотечний договір, за умовами якого ОСОБА_3 передала, а іпотекодержатель ОСОБА_2 прийняв в іпотеку нерухоме майно, що належить іпотекодавцю, а саме: земельну ділянку, розташовану в с. Халча Кагарлицького району Київської області, площею 0,2346 га, кадастровий номер 3222288601:01:365:0006, оціночною вартістю станом на 07 жовтня 2016 року 258754,00 грн. 
Договір іпотеки земельної ділянки посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бочкарьовою Н.М., зареєстровано в реєстрі за № 578 (а.с. 5-11 том 1).
На підставі наданих учасниками справи та досліджених у судовому засіданні доказів судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_2 повністю виконав свої зобов`язання за договором позики від 19 жовтня 2016 року, надавши позичальнику ОСОБА_1 суму позики в повному обсязі у розмірі 402 909,00 грн, грошовий еквівалент яких в іноземній валюті (доларах США) на день укладення договору складав 15 700,00 доларів США, які прийняті позичальником від ОСОБА_2 , що підтверджується укладеним між сторонами договором позики від 19 жовтня 2016 року.
У відзиві на позовну заяву від 12 березня 2019 року відповідач ОСОБА_1 не оспорював факт отримання у позику грошових коштів та частково визнав позовні вимоги ОСОБА_2 у розмірі 414 166,00 грн (а.с. 109-111 том 1).
Посилаючись на обставину часткового визнання позовних вимог ОСОБА_2 , відповідач просив відмовити в задоволенні заяви позивача про забезпечення позову (а.с. 145-146 том 1).
Про наявність боргу та неможливість повернення суми позики позичальнику ОСОБА_2 станом на 21 лютого 2019 року відповідач ОСОБА_1 усно повідомив позикодавця ОСОБА_2 . Зазначена подія зафіксована позивачем на мобільний телефон, копія якого на диску надана останнім як доказ у справі (а.с. 94 том 1).
Про проголонгацію умов договору позики та свої пропозиції щодо додаткового забезпечення виконання зобов?язання з повернення суми позики у розмірі 15700,00 доларів США до 19 жовтня 2019 року позичальник ОСОБА_1 висловлював у СМС повідомленнях, адресованих до позикодавця ОСОБА_2 (а.с. 95-97 том 1).
До закриття судом першої інстанції підготовчого засідання та призначення справи до судового розгляду відповідач ОСОБА_1 запропонував проект мирової угоди для врегулювання спору шляхом взаємних поступок (а.с. 116 том 1).
Під час судового розгляду справи відповідач ОСОБА_1 змінив позицію щодо спору та в судовому засіданні 29 листопада 2021 року позовні вимоги ОСОБА_2 , пред?явлені до нього, не визнав (а.с. 67-68 том 2).
Допитаний в судовому засіданні як свідок відповідач ОСОБА_1 надав свідчення, що не отримував у борг від ОСОБА_2 грошових коштів у розмірі 402 909,00 грн, а поданий до суду позивачем договір позики грошових коштів від 19 жовтня 2016 року ним було підписано під психологічним тиском.
В судовому засіданні 10 січня 2022 року судом задоволено клопотання представника відповідача  ОСОБА_5 про залучення до матеріалів справи висновку експерта за результатами проведення психологічної експертизи із застосуванням спеціального технічного засобу - ком`ютерного поліграфу № 1 від 10 листопада 2021 року, наданого судовим експертом-психологом ОСОБА_6 на замовлення відповідача ОСОБА_1 (а.с. 74-114, 115 том 2).
Відповідно до висновку експерта за результатами проведення психологічної експертизи із застосуванням спеціального технічного засобу - комп`ютерного поліграфа від 10 листопада 2021 року № 1 поставлено на вирішення психологічної експертизи такі питання: чи отримував ОСОБА_1 грошові кошти у будь- якому розмірі від ОСОБА_2 на підставі договору грошової позики б/н від 19 жовтня 2016 року, підписаного між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ?; чи передавав ОСОБА_2 грошові кошти у будь-якому розмірі ОСОБА_1 на підставі договору грошової позики б/н від 19 жовтня 2016 року, підписаного між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ?; чи інкримінувалась сума в 15000 доларів США ОСОБА_2 ОСОБА_1 в якості збитків (упущеної вигоди) ОСОБА_2 від інвестиційної діяльності ОСОБА_2 з КСУ на підставі договору інвестування?; чи був підписаний договір грошової позики б/н від 19 жовтня 2016 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задля оформлення та фіксації збитків (упущеної вигоди) інвестиційної діяльності між КСУ та ОСОБА_2 , з метою майбутнього стягнення цієї суми з ОСОБА_1 ?; чи додались 700 доларів США до суми в 15000 доларів США, у звязку з витратами на закупівлю запасу продукції, тютюну та алкоголю для закладу громадського харчування «ФЛОРІДА», після передачі цього закладу ТОВ «СМАК-ЖИТТЯ» (Код ЄДРПОУ - 40887338)?
За результатами дослідження із застосуванням комп`ютерного поліграфа у   ОСОБА_1 виявлені реакції, які свідчать про те, що на підставі договору грошової позики б/н від 19 жовтня 2016 року ОСОБА_2 будь-яких коштів йому не передавав та жодних коштів від ОСОБА_2 він не отримував та вказує на відсутність свідомо прихованої інформації. Договір грошової позики б/н від 19 жовтня 2016 року між ним та ОСОБА_2 підписувався в якості компенсації упущеної вигоди (збитків) по інвестиційному договору від 10 березня 2016 року та задля фіксації упущеної вигоди ОСОБА_2 за інвестиційним договором та вказує на відсутність свідомо прихованої інформації. Під час підписання договору грошової позики б/н від 19 жовтня 2016 року ОСОБА_2 наполягав включити кошти в сумі 700 доларів США, витрачені на закупівлю запасу продукції, тютюну та алкоголю для закладу «Флоріда» після її передачі ТОВ «Смак-Життя» та вказує на відсутність свідомо прихованої інформації.
Задовольняючи позов  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_3 про стягнення суми боргу за договором позики від 19 жовтня 2016 року, суд першої інстанції свій висновок мотивував тим, що позивачем доведено належними та допустими доказами факт укладення між сторонами договору позики від 19 жовтня 2016 року та отримання коштів відповідачем. Оскільки грошові кошти за договором позики від 19 жовтня 2016 року відповідачем ОСОБА_1 не повернуті, що свідчить про невиконання ним своїх зобов`язань перед позивачем ОСОБА_2 , то наявні правові підстави для стягнення з  ОСОБА_1 на користь  ОСОБА_2 основного боргу урозмірі 430123,48 грн.
Установивши при розгляді справи, що відповідачем кошти не були повернуті у строк, встановлений договором позики, а тому мало місце прострочення виконання зобов`язання, суд першої інстанції дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача 3% річних за прострочення виконання грошового зобов`язання у період з 20 жовтня 2018 року по 29 червня2021 року, задовольнивши позов  ОСОБА_2 в цій частині складової вимоги заборгованостіу розмірі 34 750,95 грн.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що такі висновки суду першої інстанції зроблені на підставі повного та об`єктивного дослідження наданих доказів та в повній мірі відповідають вимогам матеріального та процесуального права, з наступних підстав.
Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Отже, стаття 15 ЦК України визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками. 
Частиною першою статті 1049 ЦК України встановлено, що за договором позики на позичальникові лежить обов`язок повернути суму позики у строк та в порядку, що передбачені договором.
Згідно із частиною другою статті 1047 ЦК України на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
Статтею 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).
Відповідно до частин першої та другої статті 207 ЦК України (у редакції, чинній на час укладення договору позики) правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою. 
За своїми правовими ознаками договір позики є реальною, односторонньою, оплатною або безоплатною угодою, на підтвердження якої може бути надана розписка позичальника, яка є доказом не лише укладення договору, але й посвідчує факт передання грошової суми позичальнику.
Фактичні обставини справи на підставі наданих сторонами доказів, які були досліджені в судовому засіданні, свідчать про те, що між сторонами у справі існують договірні правовідносини, які виникли із договору позики грошових коштів від 19 жовтня 2016 року.
Зважаючи на те, що з метою правильного застосування статей 1046, 1047 ЦК України на суд покладено обов`язок встановити наявність між сторонами правовідносин за договором позики та, виходячи з дійсного змісту та достовірності документа, на підставі якого доказується факт укладення договору позики і його умов, то у кожному випадку вони досліджуються судом і суд, у кожному конкретному випадку, встановлює належність та допустимість доказів, у тому числі і засвідчених органом нотаріату.
На виконання протокольної ухвали Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бочкарьовою Н.М., яка посвідчувала договір іпотеки земельної ділянки від 19 жовтня 2016 року на забезпечення виконання зобов`язання позичальника  ОСОБА_1 за договором позики від 19 жовтня 2016 року, надано для огляду в судовому засіданні 10 жовтня 2022 року  завірену підписами  позивача та відповідача копію договору позики грошових коштів від 19 жовтня 2016 року та оригінал договору іпотеки, що містяться в матеріалах нотаріальної справи, які безпосередньо досліджені  в судовому засіданні  апеляційного суду.
Встановлено, що сторони підписали договір позики грошових коштів від 19 жовтня 2016 року без будь-яких зауважень та застережень, що свідчить про досягнення  між  ними згоди по всіх його істотних умовах, а також свідчить про одержання позичальником ОСОБА_1 від позикодавця  ОСОБА_2 грошових коштів, які є предметом договору позики, до підписання цього договору.
Матеріалами справи підтверджується, що позичальник  ОСОБА_1 до настання строку виконання зобов?язання (19 жовтня 2018 року) не оспорював договір позики.
Про наявність боргу за договором позики грошових коштів від 19 жовтня 2016 року та неможливість повернення суми позики станом на 21 лютого 2019 року відповідач ОСОБА_1 повідомив позикодавця ОСОБА_2 у приватній розмові. Зазначена подія зафіксована позивачем на мобільний телефон, копія якого на диску надана останнім як доказ у справі (а.с. 94 том 1).
Про проголонгацію умов договору позики та свої пропозиції щодо додаткового забезпечення виконання зобов?язання з повернення суми позики у розмірі 15700,00 доларів США до 19 жовтня 2019 року позичальник ОСОБА_1 висловлювався у СМС повідомленнях, адресованих до позикодавця ОСОБА_2 (а.с. 95-97 том 1).
Також до початку судового розгляду справи по суті, про що свідчить відзив на позовну заяву, письмові заперечення щодо заяви позивача про забезпечення позову, запропонований проект мирової угоди для врегулювання спору шляхом взаємних поступок, відповідач ОСОБА_1 визнав обставини укладення у письмовій формі договору позики від 19 жовтня 2016 року, отримання у борг грошових коштів у  ОСОБА_2 та порушення ним виконання зобов`язання з повернення позики у строк, визначений умовами договору, що, відповідно до положень статті 206 ЦПК України, є виявом принципів диспозитивності і змагальності сторони у справі.
Обставини надання таких письмових пояснень суду не спростовані на стадії  судового розгляду справи, під час якої відповідач ОСОБА_1 змінив позицію щодо спору та в судовому засіданні 29 листопада 2021 року позовні вимоги ОСОБА_2 не визнав, посилаючись на те, що не отримував у борг від  ОСОБА_2  грошових коштів у розмірі 402909,00 грн, а поданий до суду позивачем договір позики грошових коштів від 19 жовтня 2016 року ним було підписано під психологічним тиском.
Доводи відповідача про відмову від визнаних ним обставин обґрунтовано не були враховані судом першої інстанції, оскільки матеріали справи не містять доказів на підтвердження факту застосування до відповідача фізичного та/або психологічного тиску з боку позивача, тобто, відсутні докази вчинення ОСОБА_1 правочину (договору позики від 19 жовтня 2016 року) проти своєї справжньої волі. Також, відповідач ОСОБА_1 не надав доказів та не довів в чому конкретно виражався тиск, чи були погрози реальними і як вони могли вплинути на його психічний стан.
Аргумент відповідача у доводах апеляційної скарги про те, що позивач не підтвердив факт передачі йому грошових коштів за договором позики, є безпідставним, оскільки у силу вимог закону - статті 1051 ЦК України за договором позики, що укладений в письмовій формі, факт передачі грошових коштів може бути спростований у разі оспорення договору позики. Разом з тим, відповідачем ОСОБА_1 уданій справі вказані вимоги з наданням підтверджуючих доказів до суду не пред`являлися.
Не ґрунтуються на вимог закону і доводи відповідача щодо незалучення позивачем свідків на підтвердження передачі грошей позичальнику ОСОБА_1 , оскільки отримання грошей у позику або безгрошовість позики не можуть підтверджуватись показаннями свідків.
Згідно з усталеною судовою практикою не може доводитися показаннями свідків виконання зобов`язань, що виникли з правочину. Випадки, коли показання свідків допускаються як засіб доказування факту вчинення правочину, прямо визначені у ЦК України, зокрема, у частині другій статті 937 ЦК України (форма договору зберігання), частині третій статті 949 ЦК України (обов`язок зберігача повернути річ), які до спірних правовідносин не застосовуються.
Колегія суддів апеляційного суду відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача про те, що факт одержання відповідачем  ОСОБА_1 грошових коштів за договором позики від 19 жовтня 2016 року спростовується висновком судового експертаза результатами проведення психологічної експертизи із застосуванням спеціального технічного засобу - ком`ютерного поліграфу № 1 від 10 листопада 2021 року, виходячи з наступного.
Із висновку судового експерта-психолога Цивінської М.В. за результатами проведення психологічного дослідження із застосуванням спеціального технічного засобу - комп`ютерного поліграфа № 1 від 10 листопада 2021 року вбачається, що представник відповідача  - адвокат Айрапетов М.А. з власної ініціативи звернувся до експерта Цивінської М.В., діючи без відповідної ухвали суду про призначення експертизи. Матеріали цивільної справи №759/17745/18експерту Цивінській М.В. не надавались і, відповідно, експертом не вивчались.
Для виконання дослідження експерту Цивінській М.В. надані документи, які відсутні в матеріалах цивільної справи, а саме: сканована копія договору інвестування б/н від 10 березня 2016 року, підписаного ТОВ «Кальянна Сім`я» (КСУ) та ОСОБА_2 ; сканована копія додатку до договору інвестування б/н від 10 березня 2016 року, підписаного між ТОВ «Кальянна Сім`я» (КСУ) та ОСОБА_2 про фіксацію дати запуску результату інвестиційної діяльності; сканована копія договору спільної діяльності б/н від 10 березня 2016 року, підписаного між ТОВ «Кальянна Сім`я» (КСУ) та ОСОБА_2 (а.с. 74-114 том 2).
Питання, що були постановлені на вирішення експерта сформульовані представником відповідача  ОСОБА_5 на власний розсуд, без врахування думки інших учасників справи, та без визначення їх судом.
Відповідно до вимог статті 102, 103 ЦПК України якщо для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, судом може бути призначена експертиза або відповідні висновки експертів можуть надаватися суду сторонами (стороною) у разі підготовлення їх на замовлення такого учасника справи.
Статтею 110 ЦПК України передбачено, що висновок експерта длясуду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом з іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Отже, при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на поставлені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно того, що висновок судового експерта-психолога ОСОБА_6 за результатами проведення психологічного дослідження із застосуванням спеціального технічного засобу - комп`ютерного поліграфа № 1 від 10 листопада 2021 року не може бути взятий до уваги, як доказ тих обставин, що на підставі договору грошової позики б/н від 19 жовтня 2016 року ОСОБА_2 будь-яких коштів  ОСОБА_1 не передавав та жодних коштів від ОСОБА_2  ОСОБА_1 не отримував, оскільки вказаний висновок є неповним, не обґрунтований фактичними даними та не відповідає затвердженим законодавством принципам проведення судових експертиз та експертних досліджень (психологічних): повноти дослідження, обґрунтованості об`єктивними даними, узгодженості та доказовості даних.
Колегія суддів апеляційного суду відхиляє доводи відповідача про те, що по суті договір грошової позики б/н від 19 жовтня 2016 року, укладений між ним та ОСОБА_2 підписувався в якості компенсації упущеної вигоди (збитків) по інвестиційному договору від 10 березня 2016 року та задля фіксації упущеної вигоди ОСОБА_2 за інвестиційним договором як такі, що ґрунтуються на припущеннях і не відповідають нормам чинного законодавства. В силу частини шостої  статті 81 ЦПК України на припущеннях суду заборонено ухвалювати судове рішення.
Викладені обставини у своїй сукупності дозволяють колегії суддів апеляційного суду зробити висновок про те, що наявність правовідносин сторін, що виникли на підставі письмового договору позики грошових коштів від 19 жовтня 2016 року, підтверджує факт одержання позичальником ОСОБА_1 грошових коштів, які є предметом договору позики, та реальність цього договору, оскільки в силу статті 204 ЦК України діє презумпція правомірності правочину. 
Відповідач ОСОБА_1 таку презумпцію не спростував, належних та допустимих доказів безгрошовості позики, інших доказів (письмові докази, засоби аудіо -, відеозапису тощо), які відповідно до положень статей 218, 1051 ЦК України можуть підтвердити ці обставини, відповідачем ОСОБА_1 під час судового розгляду справи не надано.
Зазначені обставини спростовують доводи апеляційної скарги відповідача про те, що позивачем не доведено в передбачений законом спосіб передання йому грошових коштів,  які є предметом договору позики від 19 жовтня 2016 року.
Доказів виконання грошового зобов?язання за договором позики від 19 жовтня 2016 року відповідачем під час судового розгляду справи не надано і такі докази в матеріалах справи відсутністі.
Згідно зі статтями 526, 530, 610, частиною першою статті 612 ЦК України зобов`язання повинні виконуватись належним чином у встановлений термін відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства.
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України).
У справі, яка переглядається,встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи свідчать про те, що позичальник ОСОБА_1 згідно з умовами договору позики грошових коштів від 19жовтня 2016 рокувзяті на себе зобов`язання в повному обсязі не виконав та у встановлений договором позики строк (термін) грошові кошти не повернув, внаслідок чого виникла заборгованість.
Обставини щодо невиконання відповідачем обов`язку з поверення позики підтверджується зібраними та дослідженими судом першої інстанції доказами та свідчать про порушення прав позивача.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення з  ОСОБА_1 на користь  ОСОБА_2  основного боргу у розмірі 430123,48 грн.
Відповідно до вимог частини першої статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.
Згідно із частиною другою статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
За змістом статті 625 ЦК України нараховані на суму боргу три проценти річних входять до складу грошового зобов`язання і вважаються особливою мірою відповідальності (спеціальним видом цивільно-правової відповідальності) боржника за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає в отриманні компенсації (плати) від боржника за користування ним утримуваними грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.
Отже, законодавець визначає обов`язок боржника на вимогу кредитора сплатити суму боргу та три проценти річних за увесь час прострочення, тобто з моменту порушення грошового зобов`язання до момент його усунення.
Виходячи з правового аналізу положень статей  526, 599, 611, 625 ЦК України, суд першої інстанції, установивши при вирішенні даного спору, що наявність боргу за договором позики грошових коштів від 19 жовтня 2016 року, яке боржник (відповідач у справі) не виконав у строк, який настав 19 жовтня 2018 року, не припиняє правовідносин сторін цього договору, не звільняє боржника від відповідальності за невиконання грошового зобов`язання та не позбавляє кредитора права на отримання сум, передбачених статтею 625 цього Кодексу, за увесь час прострочення, дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог  ОСОБА_2 про стягнення із відповідача на його користь 3 % річних за прострочення виконання грошового зобов`язання, що мало місце у період з 20 жовтня 2018 року по 29 червня2021 року, у розмірі 34 750,95 грн.
Доводи відповідача, наведені в апеляційній скарзі, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину в порядку частини 5 статті 216 Цивільного кодексу України, а також про визнаня недійсним договору іпотеки земельної ділянки б/н від 19.10.2016, укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 посвідченого приватним нотаріусом Бочкарьовою Н.М., не можуть бути предметом оцінки судом апеляційної інстанції, оскільки такі вимоги не були заявлені під час розгляду цієї справи в суді першої інстанції. З огляду на те, що  відповідно до частини 6 статті 367 ЦПК України, норма якої передбачає, що в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції, апеляційний  суд  позбавлений  можливості надання оцінки таким аргументам в межах розгляду цієї апеляційної скарги.
Отже, вирішуючи спір, суд першої інстанції з дотриманням вимог статей 89, 263-264 ЦПК України  повно та всебічно з`ясував обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про задоволенняя позову  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_3 про стягнення суми боргу.
Таким чином, доводи, викладені відповідачем в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують, на законність судового рішення не впливають.
Відповідно до статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що рішення Святошинського районного суду м. Києва від 21 лютого 2022 року ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права,  доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги відповідача ОСОБА_1 .
Вимога апеляційної скарги відповідача про скасування  заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від10 квітня 2019 року є безпідставною, з огляду на таке.
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, тимчасових заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання можливого судового рішення, якщо його буде ухвалено на користь позивача, у тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Зазначені обмеження встановлює суд в ухвалі, вони діють до заміни судом виду забезпечення позову або скасування заходів забезпечення позову.
Частинами першою, четвертою статті 158 ЦПК України передбачено, що суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи. За результатами розгляду клопотання про скасування заходів забезпечення позову, вжитих судом, постановляється ухвала.
У випадку залишення без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову. У такому разі заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним рішенням або ухвалою суду (частина дев`ята - десята статті 158 ЦПК України).
Під час ухвалення судового рішення суд вирішує питання, зокрема, чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову - стаття 264 ЦПК України.
Правовий аналіз зазначених норм процесуального права вказує на те, що суд, у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову в силу частини 9 статті 158 ЦПК України, вправі безпосередньо в своєму рішенні зазначити про скасування заходів забезпечення позову. 
Отже, при ухваленні судом рішення про повну відмову у задоволенні позову вважається, що підстава і потреба у забезпеченні позову, з якими закон пов`язує можливість застосування таких заходів, відпала.
У справі, яка переглядається, судом першої інстанції задоволено позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_3 про стягнення суми боргу. 
З даним висновком суду першої інстанції погодився суд апеляційної інстанції за результатом розгляду апеляційної скарги відповідача ОСОБА_1 на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 21 лютого 2022 року.
Враховуючи,  що  забезпечення  позову  застосовується  як гарантія задоволення законних вимог позивача, суд не повинен скасовувати вжиті заходи до виконання рішення, яким закінчується розгляд справи по суті або зміни способу його виконання,  за  винятком  випадків,  коли  потреба  у забезпеченні  позову  з  тих чи інших причин відпала або змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів  забезпечення позову,  або  забезпечення  позову перешкоджає належному виконанню судового рішення. 
Доказів виконання судового рішення Святошинського районного суду м. Києва від 21 лютого 2022 року відповідачем не надано і такі докази в матеріалах справи відсутні, а тому необхідність заходів, які були вжиті задля забезпечення вимог  ОСОБА_2 існує до теперішнього часу.
Отже, матеріали справи не підтверджують обставин, з якими процесуальний закон пов`язує скасування забезпечення позову.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу відповідача  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Святошинського районного суду м. Києва від 21 лютого 2022 рокузалишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. 
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 21 листопада  2022року.  
 
            Головуючий:                                          Судді