ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
01 грудня 2022 року           справа №640/8117/21 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Сіваченка І.В.,
за участю секретаря судового засідання Усенко Т.І.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника відповідача – Коваленка Ю.М.,
третьої особи – ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року по справі №640/8117/21 (суддя І інстанції Аканов О.О., повний текст рішення складено 04 жовтня 2021 року в м. Слов`янськ Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, третя особа Державне бюро розслідувань про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

                                                        УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі про визнання протиправним та скасування наказу від 26.02.2021р. № 23 о/с, яким позивача звільнено з посади слідчого Першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, з 01.03.2021р., у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби; поновлення на посаді слідчого Першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, а за відсутності такої посади - на іншій рівнозначній посаді в цьому (або іншому) державному органі, з аналогічними функціональними обов`язками; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021р. у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Позивач вважає, що суд першої інстанції дійшов до хибного висновку про те, що з 27 грудня 2019р. ДБР припинило своє існування, як центральний орган виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції та змінило статус на державний правоохоронний орган. Згідно із п.п.1 п.3 р.2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №305-IX Державне бюро розслідувань як державний правоохоронний орган є правонаступником прав та обов`язків Державного бюро розслідувань як центрального органу виконавчої влади. При прийнятті спірного рішення судом не з`ясовано чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація, скорочення чисельності або штату працівників; чи не мав власник або уповноважений ним орган перевести позивача на іншу роботу, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. 28.01.2021р. позивачу було вручено попередження про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням посади з 01.03.2021р.. Судом не враховано, що посада, яку займав позивач, фактично існувала та не була скорочена станом на 01.03.2021р.. Спірний наказ був прийнятий відповідачем відповідно до п.1 ч.1, ч.4 ст. 87 Закону України «Про державну службу» де підставою зазначено у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненнями державної служби. На думку позивача, наказ містить посилання на підставу, яка не визначена ст.87 Закону України «Про державну службу». Позивач вважає, що його було попереджено про звільнення на одних підставах, а фактично звільнено через інші, що вказує на порушення вимог ч.3 ст. 87 Закону України «Про державну службу».
Судом не проаналізовано зміни в організаційній структурі ТУ ДБР у м.Мелітополі, котрі свідчать про те, що ліквідації або реорганізації вказаного органу не відбулось. Судом також не застосовано до спірних правовідносин положення ст.32 КЗпП України та гарантії, встановлені ст.49-2 КЗпП України.
Відповідач у відзиві та під час апеляційного провадження проти доводів апеляційної скарги заперечував, вважає що рішення суду є законним та обґрунтованим, ухвалено судом відповідно до норм матеріального та процесуального права на підставі повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі.
Третя особа під час апеляційного провадження проти доводів апеляційної скарги заперечував, вважає що рішення суду є законним та обґрунтованим, ухвалено судом відповідно до норм матеріального та процесуального права на підставі повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, представника відповідача, третьої особи, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що наказом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі (далі - ТУ ДБР у м. Мелітополі) від 07 лютого 2019 року № 2 о/с позивача призначено на посаду слідчого Першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, як обраного за конкурсом з випробувальним терміном строком 6 місяців.
08.02.2019 року позивач склав присягу державного службовця. Наказом директора ДБР від 07.08.2019 року №270-ос позивачу присвоєно 8 (восьмий) ранг державного службовця.
18.11.2020 р. позивача попереджено про наступне вивільнення.
Відповідно до попередження про наступне вивільнення від 18.11.2020 року № 17-09/13637/9-23/2020 директор ТУ ДБР у м. Мелітополі, керуючись пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», попередив позивача про наступне скорочення посади державної служби - слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, яку він обіймав, з 01 лютого 2021 року.
Відповідно до попередження про наступне вивільнення від 26.01.2021 року № 17-09/429/9-23/2021 директор ТУ ДБР у м. Мелітополі, керуючись пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», попередив позивача про наступне скорочення посади державної служби - слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, яку він обіймав, з 01 березня 2021 року.
З вказаним попередженням позивач ознайомився особисто під підпис 28.01.2021року.
Наказом т.в.о. ТУ ДБР у м. Мелітополі від 26.02.2021 року № 23-ос «Про звільнення ОСОБА_1 », відповідно до п.1 ч.1, ч.4 ст. 87, ст. 89 Закону України «Про державну службу», керуючись п.п.2, 5 ч.3 ст. 13 Закону України «Про Державне бюро розслідувань, позивача звільнено з посади слідчого другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, з 01.03.2021 року у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненнями державної служби.
Підстава: наказ Державного бюро розслідувань від 20 жовтня 2020 року № 202ДСК, наказ Державного бюро розслідувань від 30.12.2020 року № 303ДСК, наказ ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі від 22.10.2020 року №135 о/с, наказ ТУ ДБР, наказ ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі від 26.01.2021 №4 о/с персональне попередження про наступне вивільнення від 26.01.2021 року № 17-09/429/9-23/2021.
Наведені обставини сторонами не оспорюються. 
Спірні правовідносини регулюються Законами України «Про Державне бюро розслідувань» від 12.11.2015р. № 794-УІІІ, «Про державну службу» від 10.12.2015р. № 889-УІІІ та іншими нормативно-правовими актами.
На час прийняття позивача на державну службу до ДБР Закон України від 12 листопада 2015 року №794-VIII діяв у редакції Закону України від 03 липня 2018 року № 2475-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо створення економічних передумов для посилення захисту права дитини на належне утримання» (по тексту - Закон № 2475-VIII), відповідно до статті 1 якого ДБР є центральним органом виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.
Частиною першою статті 14 Закону № 794-VІІІ (у редакції Закону № 2475-VIII) визначено, що до працівників Державного бюро розслідувань належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці, працівники, які уклали трудовий договір із Державним бюро розслідувань.
Згідно з частиною п`ятою зазначеної статті, трудові відносини працівників Державного бюро розслідувань регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На державних службовців Державного бюро розслідувань поширюється дія Закону України «Про державну службу». Посади державних службовців Державного бюро розслідувань відносяться до відповідних категорій посад державної служби в порядку, встановленому законодавством.
Водночас 27 грудня 2019 року набрав чинності Закон України від 03 грудня 2019 року № 305-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» (далі - Закон № 305-IX), у зв`язку із чим, зокрема, частина п`ята статті 14 Закону №794-VІІІ зазнала змін, відповідно до яких трудові відносини працівників Державного бюро розслідувань регулюються цим Законом (у частині переведення працівників Державного бюро розслідувань на нижчі або рівнозначні посади та звільнення осіб рядового та начальницького складу), законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На державних службовців ДБР поширюється дія Закону України «Про державну службу». Посади державних службовців ДБР відносяться до відповідних категорій посад державної служби в порядку, встановленому законодавством.
Окрім того, у зв`язку із набранням чинності Законом № 305-ІХ правовий статус ДБР змінився із центрального органу виконавчої влади на державний правоохоронний орган. Зокрема, статтею 1 Закону № 794-VІІІ (у редакції Закону № 305-ІХ) визначено, що ДБР є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.
Згідно з частинами першою та другою статті 9 указаного Закону, систему ДБР складають центральний апарат, територіальні управління, спеціальні підрозділи, навчальні заклади та науково-дослідні установи. У складі ДБР діють слідчі, оперативні підрозділи, підрозділи внутрішнього контролю та інші підрозділи. Організаційна структура ДБР визначається Президентом України.
Отже, з 27 грудня 2019 року змінився не лише правовий статус ДБР, але й порядок визначення організаційної структури ДБР.
Окрім того, Законом № 305-ІХ доповнено Закон № 794-VIII статтею 14-3, якою врегульовано порядок переведення працівників ДБР, за змістом якої: державні службовці можуть бути переведені у системі ДБР за їхньою згодою без обов`язкового проведення конкурсу на іншу нижчу або рівнозначну вакантну або тимчасово вакантну посаду, за умови їх відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності для відповідної посади, у порядку, визначеному Законом України «Про державну службу» (частина перша статті 14-3); особи рядового і начальницького складу можуть бути переведені у системі ДБР, у тому числі з територіального управління до центрального апарату ДБР, за їхньою згодою без обов`язкового проведення конкурсу на іншу нижчу або рівнозначну вакантну або тимчасово вакантну посаду, за умови їх відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності для відповідної посади (частина друга статті 14-3); переведення осіб рядового і начальницького складу може здійснюватися за їхньою ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших закладів, установ системи ДБР, які порушили питання про переведення (частина третя статті 14-3).
Отже, Законом № 794-VІІІ не передбачено автоматичне переведення державного службовця на посаду іншої категорії.
Аналогічний правовий висновок викладений Верховним судом у постанові від 03 листопада 2022 року у справі № 240/20237/20.
Колегія суддів вважає, що аналіз наведених вище норм дозволяє дійти висновку про те, що законодавець при регулюванні трудових відносин при проходженні та припиненні державної служби згідно із Законом № 889-VIII та державної служби особливого характеру згідно з Законом № 794-VIII, встановив відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій службовців (державних службовців та осіб рядового і начальницького складу), та введено особливості щодо проходження служби та реалізації повноважень службовців ДБР.
При цьому, частиною третьої статті 14 Закону № 794-VІІІ визначено, що на службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом). Прийняття громадян України на службу до Державного бюро розслідувань без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.
Згідно з пунктами 4, 5 частини першої статті 12 Закону № 794-VІІІ директор ДБР: затверджує структуру та штатну чисельність територіальних органів ДБР; визначає відповідно до законодавства в межах граничної чисельності переліки посад у територіальних управліннях ДБР, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами.
Указом Президента України від 05 лютого 2020 року № 41/2020 затверджено організаційну структуру Державного бюро розслідувань.
Відповідно до вказаного Указу наказом Державного бюро розслідувань від 14 лютого 2020 року № 42 затверджено нову структуру системи Державного бюро розслідувань, визнано таким, що втратив чинність, наказ Державного бюро розслідувань від 21 грудня 2017 року № 1 "Про затвердження організаційної структури Державного бюро розслідувань" та прийнято наказ Державного бюро розслідувань від 27 лютого 2020 року № 21-ДСК "Про затвердження та введення в дію штатного розпису центрального апарату Державного бюро розслідувань на 2020 рік".
Наказом ДБР від 08 липня 2020 року № 323 затверджено Перелік посад у територіальних управліннях ДБР, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами. Директорам територіальних управлінь ДБР або особам, які виконують їх обов`язки, у термін до 10 липня 2020 року надати відповідні пропозиції щодо внесення змін до штатних розписів територіальних управлінь ДБР на 2020 рік.
Надалі, наказом ДБР від 15.10.2020 року № 583 внесено зміни до наказу ДБР від 08.07.2020 року № 323 та доповнено Перелік посад у територіальних управліннях, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, зокрема посадами: начальник відділу (слідчого, оперативного) - підполковник ДБР; заступник начальника відділу (слідчого, оперативного) підполковник ДБР; старший слідчий слідчого відділу - майор ДБР; слідчий слідчого відділу - капітан ДБР.
Наказом ДБР від 15.10. 2020 року № 581 «Про затвердження структури та штатної чисельності територіальних управлінь Державного бюро розслідувань», затверджено нову структуру та штатну чисельність територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, штатною чисельністю 75 штатних одиниць.
Наказом ДБР від 20.10.2020 року № 202 ДСК затверджено зміни до штатного розпису на 2020рік територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі.
Згідно з додатком до наказу ДБР від 20.10.2020 року № 202 ДСК, посади державної служби ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі, в тому числі посаду, яку обіймав позивач виведено із штатного розпису. Водночас до штатного розпису ТУ ДБР, розташованого у м. Мелітополі, введено нові посади (іншої категорії) - рядового та начальницького складу у новостворених відділах згідно нової структури територіального управління. 
Отже, у даному випадку внаслідок указаних змін штатного розпису Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, посада державної служби у раніше діючих підрозділах, зокрема, ту яку займав позивач, скорочено.
28.01.2021року позивача попереджено про зміни організаційно-штатної структури Держаного бюро розслідувань та скорочення посади, яку він обіймає.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач обіймав посаду державного службовця.
Згідно з частинами другою, третьою статті 5 Закону № 889-VIII відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
В силу пункту 4 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).
У відповідності до вимог пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
За змістом абзацу першого частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. 
Колегія суддів зазначає, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Таким чином, процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення на момент виникнення спірних правовідносин врегульована положеннями Закону №889-VIII, що виключає застосування КЗпП України до спірних правовідносин.
На момент виникнення спірних правовідносин діяв Закон №889-VIII в редакції Закону України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14 січня 2020 року № 440-IX, який набрав чинності 13 лютого 2020 року.
Отже,  за приписами частини третій статті 87 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби: - зобов`язаний попередити державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів; - може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності).
Тобто, пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком.
Вищенаведені норми були чинними на момент їх застосування до спірних правовідносин та неконституційними не визнавалися.
Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, в постановах Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі № 240/20237/20, від 01 вересня 2022 року у справі №160/4335/21, від 16 вересня 2022 року у справі №640/15938/20.
З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги щодо застосування до спірних правовідносин положень КЗпП України колегія суддів вважає безпідставними.
У відповідності до вимог пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Тобто, за змістом наведеної норми скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
Наведена правова норма пов`язує припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення не лише зі скороченням чисельності або штату державних службовців, а й зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.
Аналогічний правовий висновок викладений Верховним судом у постановах від 28 липня у справі № 640/11024/20, від 29 грудня 2021 року у справі №420/3825/20, від 08 листопада 2022 року у справі №640/10527/20.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, посаду державної служби, яку обіймав позивач, було виведено із штатного розпису, а тому це є підставою для припинення державної служби у відповідності до вимог  пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги колегією суддів не прийнято до уваги.
За наведених обставин у справі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності звільнення позивача спірним у справі наказом.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що при прийнятті спірного наказу відповідач діяв у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позову.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Апеляційний суд дійшов висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.
Керуючись статями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                       ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року у справі №640/8117/21 - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року по справі №640/8117/21 - залишити без змін.
Постанова у повному обсязі складена та підписана 01 грудня 2022 року. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 01 грудня 2022 року та підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя:                                                                                                   Т.Г. Гаврищук

Судді                                                                                                                      А.А. Блохін

                                                                                                                                    І.В. Сіваченко