СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року                                    м. Харків                        Справа № 922/4235/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Геза Т.Д., суддя Терещенко О.І. , суддя  Тихий П.В.

секретар судового засідання       Євтушенко Є.В.,
за участю:
від позивача: адвокат Корнієнко О.В.
від третьої особи,  яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: не з`явився,
від 1-го відповідача: адвокат Квіцінська А.І.,
від 2-го відповідача: не з`явився,
від 3-го відповідача: адвокат Сосунова Є.В.,
від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідачів: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду, в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", апеляційну скаргу Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" (вх.№1155 Х/1),
на рішення господарського суду Харківської області від 12.09.2022  (повний текст складено 22.09.2022, ухвалене в м. Харків, суддя                       Хотенець П.В.),
у справі №922/4235/21,
за позовом Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс",  м. Харків,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Харківська міська рада, м. Харків,
до: 1) Акціонерного товариства "Харківобленерго", м. Харків, 
  2) Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго", м. Київ,
  3) Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідачів - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, м. Київ,
про  зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до : 1) Акціонерного товариства "Харківобленерго", 2) Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго", 3) Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про зобов`язання відповідачів припинити дії, що обмежують постачання та/або надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії Комунальному підприємству "Міськелектротранссервіс" відповідно до укладення договорів з Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс".
В обґрунтування позову КП "Міськелектротранссервіс" зазначає, що, з метою недопущення відключення об`єктів міського електричного транспорту від електропостачання під час пасажирських перевезень, позивач просить суд зобов`язати АТ "Харківобленерго", ДПЗД "Укрінтеренерго", ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" припинити дії, що обмежують постачання електричної енергії КП "Міськелектротранссервіс" за договором постачання електричної енергії.

Рішенням господарського суду Харківської області від 12.09.2022 у справі №922/4235/21  у позові відмовлено повністю.
Рішення мотивовано тим, що позивач просить захистити його права, факту порушення яких на момент подання позову судом не встановлено, а також КП "Міськелектротранссервіс" не вказано, які саме дії порушують його права, а відтак, сформульований позивачем спосіб захисту не відповідає умовам укладеного з ДПЗД "Укрінтеренерго" Договору та вимогам чинного законодавства.

Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 12.09.2022 у справі №922/4235/21 та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги заявник зазначає, що постачання електричної енергії не припинено, проте, враховуючи наявну заборгованість, постачання електричної енергії може бути припинено найближчим часом. 
Позивач посилається на те, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення за відсутності представника позивача, не надавши можливості висловити свою правову позицію по справі.

Східним апеляційним господарським судом отримано від Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" відзив на апеляційну скаргу, в якому другий відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Обґрунтовуючи свій відзив, другий відповідач  підтримує свою позицію у справі та висновки суду першої інстанції.

Східним апеляційним господарським судом отримано від Акціонерного товариства "Харківобленерго" відзив на апеляційну скаргу, в якому перший відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Обґрунтовуючи свій відзив, перший відповідач  підтримує свою позицію у справі та висновки суду першої інстанції.

У судове засідання 14.12.2022 представники третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Харківська міська рада, Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго", третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідачів - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, не з`явились, про час дату і місце судового засідання повідомленні належним чином.
Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за відсутністю учасників процесу.

14.12.2022 керівником апарату суду, начальником статистично-інформаційного відділу, секретарем судового засідання, складено акт                          №   12-33 / 230   про те, що судове засідання у справі №922/4195/21, призначене в режимі відеоконференцзв`язку за допомогою онлайн сервісу "EasyCon", проведено без участі представника Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" Рудюк Ю.А., через відсутність зазначеного представника в кабінеті онлайн сервісу "EasyCon".
Згідно з положеннями частини 5   статті 197 ГПК України   ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно вимог ст.ст. 222, 223 та п.17.7 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 Господарського процесуального кодексу України.

Заслухавши суддю-доповідача, присутніх у судовому засіданні представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення з урахуванням повноважень, визначених в ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено господарським судом першої інстанції,   Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" створено на підставі рішення XIIV сесії VI скликання Харківської міської ради Харківської області "Про створення Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" від 26 травня 2010 року № 104/10, яким позивачу надано ексклюзивне право на утримання колійного господарства міського наземного електротранспорту, контактної мережі, розвитку трамвайних та тролейбусних ліній, забезпечення надійного енергопостачання наземного електричного транспорту та безпеки дорожнього руху.
Положеннями пункту 3.1. розділу 3 Статуту підприємства визначено, що метою діяльності Підприємства є підвищення ефективності утримання колійного господарства міського наземного електротранспорту, контактної мережі, розвитку трамвайних та тролейбусних ліній, забезпечення надійного енергопостачання наземного електричного транспорту та безпеки дорожнього руху, одержання прибутку для розвитку підприємства, забезпечення інтересів його працівників та задоволення їх економічних і соціальних потреб.
Підпунктами 3.2.2, 3.2.3. пункту 3.2. розділу 3 Статуту передбачено, що предметом діяльності підприємства є, зокрема, технічне обслуговування і ремонт обладнання тягових підстанцій, релейного захисту і телемеханіки, пристроїв контактно-кабельної мережі та обладнання підстанцій змінного струму; ремонт і обслуговування колійного господарства, згідно з діючими нормами і правилами для безпечного руху трамваїв по колійної мережі.
Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" вказує, що на теперішній час з 18 серпня 2021 року постачання електричної енергії позивачу здійснюється постачальником "останньої надії" - Державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго".
У свою чергу, Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 12 грудня 2018 року № 1023-р (зі змінами від 02 грудня 2020 року №1520-р) Державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" визначено постачальником "останньої надії" на період з 01 січня 2019 року до 31 грудня 2021 року.
Постачальник "останньої надії" здійснює постачання електричної енергії виключно на підставі договору про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії" (пункт 1.2.9 Правил роздрібного ринку електричної енергії).
Даний договір є договором приєднання та опублікований на сайті Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" (режим доступу https://uie.kiev.ua/diyalnist/napryamky-diуаІпosti/роstаchalnyk-еІеktrychnoyi-energiyi-ostannoyi-nadiyi.

Відповідно до ч.ч. 1, 2   ст. 633 ЦК України   публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.
Відповідно до ч. 1   ст. 634 ЦК України   договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.
Постачання Державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" електричної енергії позивачу здійснюється протягом строку, визначеного пунктом 1.1.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії, що затверджені Постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 312, тобто на термін до 90 календарних днів.
Позивач вказує на той факт, що у зв`язку із тривалим проведенням публічної закупівлі електричної енергії, подання учасниками закупівлі скарг до АМКУ, неодноразової відміни процедури закупівлі системою закупівель, Державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" вже не перший раз здійснює постачання електричної енергії позивачу.
На теперішній час, позивачем оголошено закупівлю електричної енергії № UА- 2021-06-17-003259-а, (режим доступу: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-06-17- 003259-а), яка перебуває на стадії перекваліфікації, переможця не обрано, договір про закупівлю електричної енергії не укладено ні з одним із можливих постачальників.
Разом з тим, 26 серпня 2021 року на адресу позивача надійшли повідомлення від Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" про припинення електропостачання № 44/09-001464/п від 18 серпня 2021 року та №44/09-001442/п від 18 серпня 2021 року про те, що електропостачання буде припинено з 06 вересня 2021 року.
Позивач зазначає, що з огляду на роз`яснення НКРЕКП у листі "Щодо процедури припинення постачання електричної енергії споживачам - боржникам за електричну енергію" від 08 квітня 2021          року №4593/20.1/7-21, такі повідомлення про відключення Державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" мають постійну дію та не вичерпуються днем, коли мало бути здійснено відключення, проте, фактично не було здійснене з боку Акціонерного товариства "Харківобленерго".
Так, згідно з вказаним листом "Споживач - боржник постачальника "останньої надії", має можливість фактично змінити електропостачальника за спливом встановленого Законом граничного 90-денного терміну перебування на постачанні постачальника "останньої надії".
Після закінчення цього терміну, навіть за наявності повідомлення про відключення, будь-який споживач відповідно до вимог статті 64 Закону безакцептно припиняє договірні стосунки з постачальником "останньої надії". При цьому, споживач-боржник постачальника "останньої надії" після припинення договірних взаємовідносин з ним має можливість укласти договір про постачання електричної енергії споживачу за власним вибором з іншим електропостачальником (на будь-який мінімальний термін) поза процедурою зміни електропостачальника, встановленою розділом XІ ПРРЕЕ. Після того, як дія такого короткострокового договору припиняться, зазначений споживач- боржник постачальника "останньої надії" безакцептно поновлює договірні відносини з постачальником "останньої надії", приєднуючись згідно з положеннями статті 64 Закону повторно до договору про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії" вже з наявним боргом за спожиту електричну енергію.
У той же час, положеннями пункту 3.1.6 НРРЕЕ визначено, що однією з умов здійснення постачання електричної енергії споживачу є відсутність простроченої заборгованості за договорами про постачання електричної енергії або про надання послуг системи розподілу/передачі. Зазначена умова має бути беззастережно дотримана при повторному приєднанні споживача-боржника до договору з постачальником "останньої надії". 
За таких умов, попередження про припинення постачання, яке надане постачальником "останньої надії" в попередньому періоді, і яким розпочата процедура відключення споживача, є чинним, і продовжує свою дію з першого дня нового періоду постачання.
Окрім того, позивач зазначає, що на адресу Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" надійшло повідомлення Акціонерного товариства "Харківобленерго" про припинення розподілу електричної енергії від 05 жовтня 2021 року №814, відповідно до якого станом на 05 жовтня 2021 року заборгованість Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" перед Акціонерним товариством "Харківобленерго" складає 28849315,69 грн, і у зв`язку із наявною заборгованістю, розподіл електричної енергії об`єктам підприємства позивача буде припинено з 02:00 19 жовтня 2021 року. 
Тобто, у Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" строк дії договору про постачання електричної енергії з постачальником "останньої надії" Державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" закінчився 16 листопада 2021року, наявний чинний договір з оператором системи розподілу Акціонерним товариством "Харківобленерго" (договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії №37 від 01 січня 2019 року (на умовах договору про постачання електричної енергії № 37 від 19 березня 2012), наявний чинний договір з оператором системи передачі електричної енергії Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" (договір про надання послуг з передачі електричної енергії від 01 січня 2019 року №0377-2032).
Взаємовідносини позивача з Акціонерним товариством "Харківобленерго" ґрунтуються на договорі споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії №37 від 01 січня 2019 року (на умовах договору про постачання електричної енергії № 37 від 19 березня 2012 року), за пунктом 2.1. якого оператор системи розподілу - Акціонерне товариство "Харківобленерго" надає споживачу - Комунальному підприємству "Міськелектротранссервіс" послуги з розподілу електричної енергії.
Відповідно до пункту 2.1.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії, що затверджені Постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 312 (Правила), результатом розподілу (передачі) електричної енергії на роздрібному ринку є забезпечення можливості отримання відповідним суб`єктом роздрібного ринку електричної енергії.
Згідно з договорами про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, що укладаються зі споживачем та електропостачальником, відповідно до цих Правил, оператор системи передачі згідно з Кодексом системи передачі та оператори систем розподілу згідно з Кодексом систем розподілу здійснюють, відповідно, передачу та розподіл електричної енергії на роздрібному ринку в точку розподілу до електроустановки споживача на території діяльності відповідного оператора системи.
Пунктами 3.1.6. Правил встановлено, що постачання електричної енергії споживачу здійснюється, якщо, зокрема, відсутня прострочена заборгованість за договорами про постачання електричної енергії або про надання послуг системи розподілу/передачі.
Згідно з підпунктом 2 пункту 7.5. Правил припинення повністю або частково постачання електричної енергії споживачу здійснюється оператором системи за умови попередження споживача не пізніше ніж за 5 робочих днів до дня відключення у разі заборгованості за надані послуги з розподілу (передачі) електричної енергії відповідно до умов договору з оператором системи; електропостачальником за умови попередження споживача не пізніше ніж за 10 робочих днів до дня відключення у разі заборгованості з оплати за спожиту електричну енергію відповідно до умов договору з електропостачальником.
Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" зазначає, що в даному випадку, таке відключення можливе, оскільки, у підприємства наявна заборгованість перед оператором системи розподілу у сумі 28 849 315,69 грн та наявна заборгованість перед електропостачальником.
Відповідно до пункту 7.10. Правил припинення електроживлення електроустановок споживача здійснюється оператором системи у порядку, визначеному Кодексом системи передачі та Кодексом системи розподілу.
Згідно з пп.п.2 п.п. З.1., п. З.7., п. 3 розділу 11 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №309, припинення передачі електричної енергії здійснюється за зверненням електропостачальника у випадках, визначених Правилами роздрібного ринку. Звернення електропостачальника щодо припинення електроживлення споживача подається ОСП у письмовому вигляді із зазначенням найменування і юридичної адреси електропостачальника та його контактних даних (телефон, факс, електронна адреса); найменування, юридичної адреси, переліку посадових осіб споживача, відповідальних за безпечну експлуатацію струмоприймачів, їх контактні дані (телефон, факс); причин застосування припинення електроживлення споживача; дати і часу припинення електроживлення споживача.
Положеннями пункту 11.5.12. Кодексу системи розподілу встановлено, що електропостачальник має право звернутися до ОСР (оператора системи розподілу) щодо припинення електроживлення користувача (споживача електричної енергії), з яким електропостачальником укладено договір про постачання електричної енергії. У зверненні електропостачальник повинен, зокрема, зазначити дані, що ідентифікують відповідного споживача електричної енергії (ЕІС-код), та причину (підставу) припинення електроживлення такого споживача електричної енергії.
ОСР (Акціонерне товариство "Харківобленерго") повинен припинити електроживлення споживача електричної енергії протягом 10 робочих днів з дати отримання звернення від епектропостачальника.
Оскільки Акціонерним товариством "Харківобленерго" отримано від Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" повідомлення про припинення електропостачання, ОСР повинен припинити позивачу електроживлення, що і стало підставою для звернення Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" до суду із даним позовом. 
У свою чергу, Державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" зазначає, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 12 грудня 2018 року № 1023-р підприємство визначено постачальником "останньої надії" на період з 01 січня 2019 року до 01 січня 2021 року. Державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" є єдиним постачальником електричної енергії на території України, на якого покладені функції постачальника "останньої надії".
Статтею 1 Закону України від 13 квітня 2017 року № 2019-VIII "Про ринок електричної енергії" визначено, що постачальник "останньої надії" - це електропостачальник, який за обставин, встановлених Законом, не має права відмовити споживачу в укладенні договору постачання електричної енергії на обмежений період часу. У зв`язку з чим, Державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" зобов`язане забезпечити постачання електричної енергії, у тому числі, і тій категорії споживачів, з якими відмовляються укладати договори інші постачальники електричної енергії, а саме із неплатоспроможними споживачами.
Від сталого функціонування постачальника "останньої надії" залежить діяльність всього ринку електричної енергії України, однак, не дивлячись на це, у постачальника "останньої надії" немає жодних преференцій, а свою діяльність він здійснює на правах звичайного електропостачальника. 
Акціонерне товариство "Харківобленерго" стверджує, що отримало вимогу постачальника "останньої надії" Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" від 18 серпня 2021 року № 44/09-000486/В на повне припинення розподілу електричної енергії по всім точкам приєднання відповідно до  вимог чинного законодавства споживача Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" у зв`язку з заборгованістю перед Постачальником з оплати за спожиту електричну енергію. 
Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" факт існування  заборгованості за надану послугу з розподілу електричної енергії не заперечує, борг визнає, посилаючись на несвоєчасне виконання грошового зобов`язання з нібито не залежних від споживача підстав (відсутність належного фінансування), частина існуючої заборгованості за надання послуг з розподілу (16551783,12 грн) на даний час стягнута на користь Акціонерного товариства "Харківобленерго" рішенням суду по справі № 922/3824/21.
Відключення, яке було заплановане на 19 жовтня 2021 року з 02-00 годин не здійснювалось.
Акціонерне товариство "Харківобленерго" стверджує, що заплановане та не здійснене відключення Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс", на яке вказує позивач, не суперечить положенням частини 2 статті 18 Закону України "Про міський електричний транспорт", відповідно до якої забороняється відключення об`єктів міського електричного транспорту від електропостачання під час пасажирських перевезень, за винятком усунення наслідків аварій у системах електропостачання, а саме:  з огляду на роз`яснення НКРЕКП від 08 квітня 2021 року № 4593/20.1/7-21 "Щодо відключення об`єктів міського електротранспорту", для виконання вимог частини 2 статті 18 Закону України "Про міський електричний транспорт", оператор системи має здійснювати відключення об`єктів міського електричного транспорту від електропостачання в інші періоди часу, коли пасажирські перевезення не здійснюються (наприклад в нічні періоди доби), що не заборонено ЗУ оскільки не створює загрози аварійних ситуацій, життю чи здоров`ю людей, що беруть участь у пасажирських перевезеннях у ролі пасажирів, інших учасників дорожнього руху, тощо.
У відповідності до пункту 2.1 КСР та пункту 1.4 КСП відключення електроустановки - одноразова дія (технологічна операція), яка виконується автоматичним або ручним способом штатними пристроями (вимикач, роз`єднувач) електричної мережі або електроустановки шляхом її технологічної цілісності, спрямована на знеструмлення електроустановки.
Таким чином, в період часу, коли пасажирські перевезення не здійснюються міським електричним транспортом, оператор системи здійснює одноразові дії з відключення об`єктів міського електричного транспорту - без створення загроз аварійних ситуацій.
Тобто, відповідно до попередження Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" про припинення постачання електричної енергії № 44/09-001464/п від 18 серпня 2021 року та № 44/09-001442/п від 18 серпня 2021 року та повідомлення Акціонерного товариства "Харківобленерго" про припинення розподілу електричної енергії від 05 жовтня 2021 року № 814 - одноразові дії з відключення об`єктів міського електричного транспорту були заплановані на нічний період доби (06 вересня 2021 року з 00-01 годин та 19 жовтня 2021 року з 02-00 годин), коли пасажирські перевезення не здійснюються, що не суперечить вимогам Закону України "Про міський електричний транспорт".
Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" посилається на те, що постачальник "останньої надії" має право припинити постачання електричної енергії до закінчення визначеного Законом України строку у разі невиконання споживачем умов договору про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії" щодо повної та своєчасної оплати споживачем вартості електричної енергії.

За змістом статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Зазначений захист має бути ефективним, тобто повинен здійснюватися з використанням такого способу захисту, який може відновити, наскільки це можливо, відповідні права, свободи й інтереси позивача.
Право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частини 1, 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України).
Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Також статтею 16 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондують положенням статті 20 Господарського кодексу України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Зазначеними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним. Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. 
При цьому, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і залежно від встановленого, вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб  нівелює негативні наслідки порушення його прав. 
Отже, обов`язковою умовою звернення до суду є наявність мети - захистити порушене, невизнане чи оспорюване право та, зрештою, ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, слід виходити із його ефективності, а це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає не лише запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Водночас, як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (пункт 5.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі № 925/1265/16 (провадження № 12-158 гс18).
Отже, суд вправі застосовувати способи захисту цивільних прав, які випливають із характеру правопорушень, визначених спеціальними нормами права, а також, повинен враховувати критерії "ефективності" таких засобів захисту та вимоги частин 2-5 статті 13 Цивільного кодексу України щодо недопущення зловживання свободою при здійсненні цивільних прав особою.
Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.
В аспекті питання належності обраного позивачем способу захисту суд звертає увагу, що згідно зі   статтею 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено   статтею 16 Цивільного кодексу України.
Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Отже, застосування   конкретного   способу захисту цивільного права   залежить   як від   змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа,   так і   від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес   мають бути   захищені судом у спосіб,   який   є ефективним,   тобто,   таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.   
Такі правові висновки   сформульовані у   постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі № 910/3907/18, від 06.04.2021 у справі № 910/10011/19.

Спосіб захисту має бути дієвим (ефективним), а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.
Поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними (рішення ЄСПЛ від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" (Doran v. Ireland)).
Таким чином, як ефективний засіб (спосіб) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Ефективність означає як попередження стверджуваного порушення чи його продовження, так і надання відповідного відшкодування за будь-яке порушення, яке вже відбулося (рішення ЄСПЛ від 26.10.2000 у справі "Кудла проти Польщі" (Kudla v. Poland)).
Вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Тож визначення та обрання ефективного способу є запорукою поновлення порушеного права особи, а у разі такої неможливості - отримання нею відповідного відшкодування.
Отже, завданням суду є вирішення спору, який виник між учасниками справи у найбільш ефективний спосіб   з метою запобігання ситуаціям, які б спричинили повторне звернення до суду з іншим позовом або захисту порушеного права в інший спосіб. Тобто, вирішення справи в суді має на меті, зокрема, вирішення спору між сторонами у такий спосіб, щоб учасники правовідносин не мали необхідності докладати зайвих зусиль для врегулювання спору повторно, або врегулювання спору у іншій спосіб, або врегулювання іншого спору, який виник у зв`язку із судовим рішенням тощо.

У свою чергу, Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" посилається на необхідність захисту його прав шляхом зобов`язання Акціонерного товариства "Харківобленерго", Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго", Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" припинити дії, що обмежують постачання та/або надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії Комунальному підприємству "Міськелектротранссервіс" відповідно до укладення договорів з Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс".
Втім, позивач просить захистити його права, факту порушення яких на момент подання позову не встановлено.
Зокрема, позивач підкреслює, що на момент звернення до суду із даним позовом постачання не припинено, проте враховуючи наявну заборгованість, постачання електричної енергії може бути припинено найближчим часом. 
Крім того, Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс" не вказано, які саме дії порушують чи обмежують його право постачання електричної енергії.
З урахуванням цього, сформульовані позивачем засоби захисту не відповідають ні умовам укладеного з Державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" договору, ні вимогам чинного законодавства.

Право на позов у особи виникає після порушення відповідачем її права, тобто, захисту підлягає вже порушене право, а не те, яке може бути тільки порушено у майбутньому і щодо якого не відомо, буде воно порушено. При цьому, відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється під час розгляду справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.
Згідно з положеннями частини другої статті 5 Господарського процесуального кодексу України у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Однак, у даному випадку суд обмежений у визначені такого способу захисту, оскільки, як вже було зазначено, для захисту права суду необхідний факт його порушення, а суд не може передбачити на майбутнє, що відповідачі вчинять такі обмеження постачання електричної енергії та  обмеження надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, а отже вимоги позивача в цій частині  є передчасними.

Позивач в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції 12.09.2022 ухвалив оскаржуване рішення за відсутності представника позивача, не надавши можливості висловити свою правову позицію по справі.

Колегія суддів, дослідивши доводи позивача, встановила наступне.

З матеріалів справи вбачається, що представник позивача неодноразово брав участь у судових засіданнях в суді першої інстанції, зокрема:22.11.2021, 07.12.2021, 20.12.2021, 18.01.2022, 24.01.2022, 17.02.2022.
Разом з цим, ухвалою господарського суду Харківської області від 07.09.2022 клопотання Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено. Ухвалено судове засідання, призначене на 12.09.2022 о 11:20 провести в режимі відеоконференції з використанням комплексу технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon".
В оскаржуваному рішенні зазначено, про те, що представник позивача у судове засідання не з`явився. 
Згідно з положеннями частини 5 статті 197 ГПК України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

Таким чином, представник позивача неодноразово брав участь у судових засіданнях в суді першої інстанції, у даній справі, правова позиція викладена, зокрема, у позовній заяві, а відповідальність за неможливість взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, в суді першої інстанції 12.09.2022, відповідно до ч. 5 ст. 197 ГПК України лежить на позивачі.

З огляду на  викладене вище, враховуючи, що місцевий господарський суд дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, ухваленого з дотриманням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись        ст. ст.       129,       269,       270,       273, п. 1 ч. 1 ст.       275,       ст. ст.       276,       281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" на рішення господарського суду Харківської області від 12.09.2022 у справі № 922/4235/21 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 12.09.2022  у справі №922/4235/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Порядок та строки оскарження постанови передбачені       статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 15.12.2022.

Головуючий суддя                                                                    Т.Д. Геза

Суддя                                                                                          О.І. Терещенко  

Суддя                                                                                          П.В. Тихий