ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 року 
м. Київ

cправа №  916/2877/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Дроботової Т. Б. - головуючого, Багай Н. О., Сухового В. Г., 
секретар судового засідання - Денисюк І. Г.,
представники учасників справи:
прокуратури - Шелест М. М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.08.2022 (судді: Аленін О. Ю., Богатир К. В., Філінюк І. Г.) і рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 (суддя Гут С. Ф.) у справі
за позовом заступника керівника Суворовської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Одеської міської ради 
до Управління капітального будівництва Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ"
про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1. У вересні 2022 заступник керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Одеської міської ради звернувся з позовом до Управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі - Управління капітального будівництва) та Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ" (далі - ТОВ "Консул") про:
- визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва від 06.05.2021 про визначення переможцем закупівлі ТОВ "Консул" та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю; 
-  визнання недійсними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу                UA-2021-04-21-005298-а, оформлених рішенням уповноваженої особи Управління капітального будівництва від 06.05.2021 про визначення переможцем ТОВ "Консул" та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю; 
-  визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 17.05.2021 № 23-21/П на об`єкті "Капітальний ремонт будівлі амбулаторії сімейної медицини, розташованої за адресою: м. Одеса, Хаджибейська дорога, 32", укладений між Управлінням капітального будівництва та ТОВ "Консул" на суму 1 239 800, 88 грн. 
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що опрацювавши інформацію, розміщену на вебпорталі публічних закупівель "Prozorro" прокурор встановив, що Управління капітального будівництва 21.04.2021 оголосило спрощену процедуру закупівлі - проведення робіт на об`єкті "Капітальний ремонт будівлі для амбулаторії сімейної медицини, розташованої за адресою: м. Одеса, Хаджибейська дорога, 32", очікуваною вартістю закупівлі у сумі 1  389 900,88 грн, участь в якій взяв один суб`єкт -                          ТОВ "Консул".
За результатами розгляду пропозиції 17.05.2021 між Управлінням капітального будівництва та ТОВ "Консул" укладено договір № 21-23/П, сума якого становить                1  239 800,88 грн.
Однак, прокурор зазначав про порушення статей 5, 14, 16, 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та вказував, що пропозиція ТОВ "Консул" не відповідала умовам, визначеним Управлінням капітального будівництва в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, а також вимогам щодо предмета закупівлі з таких підстав:
-  ТОВ "Консул" не підтверджено кваліфікаційні вимоги в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а Управлінням капітального будівництва не перевірено виконання цього пункту оголошення;
-  ТОВ "Консул" документально не підтверджено досвід виконання аналогічного договору;
-    ТОВ "Консул" не виконало вимоги оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі в частині надання документів на підтвердження того, що службова особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановлено законом порядку, а також стосовно того, що  учасник процедури закупівлі не має заборгованості із сплати податків і зборів. Крім того, не надано доказів накладання кваліфікованого електронного підпису банка-гаранта до банківської гарантії;
-  Управління капітального будівництва не було перевірено передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" документи та укладено договір про закупівлю робіт та послуг.
Отже, посилаючись на положення статей 203, 215, 216 Цивільного кодексу України, статті 218 Господарського кодексу України та положень Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор вважає, що укладений між Управлінням капітального будівництва та ТОВ "Консул" договір від 17.05.2021 № 23-21/П підлягає визнанню недійсним у судовому порядку.
1.3. Управління капітального будівництва у відзиві на позовну заяву, заперечуючи проти її задоволення, зазначало, що розміщене на вебпорталі публічних закупівель "Prozorro" оголошення відповідало вимогам, передбаченим Законом України "Про публічні закупівлі" вимогам, а ТОВ "Консул" було виконано всі вимоги оголошення. 
Управління капітального будівництва вказувало, що не встановлювало та не визначало таких вимог, як надання учасником процедури закупівлі документів щодо відсутності незнятої або непогашеної судимості службової особи учасника процедури закупівлі, відсутності заборгованості зі сплати податків та зборів.
При цьому, ТОВ "Консул" надало банківську гарантію із накладеним цифровим підписом, перевірити який можливо у програмному комплексі центру сертифікації ключів АЦСК Акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк" (далі -                       АТ КБ "ПриватБанк"), та який Управлінням капітального будівництва було перевірено під час розгляду пропозиції. 
Вимог щодо надання учасником спрощеної закупівлі документів про освіту працівників Управління капітального будівництва не заявляло, у той же час надані ТОВ "Консул" документи на підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, відповідають вимогам оголошення. 
1.4. ТОВ "Консул" у відзиві на позовну заяву також просило відмовити в її  задоволенні, акцентуючи увагу на тому, що надані товариством документи в складі тендерної пропозиції повністю відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а відсутність документів, які не передбачені приписами законодавства, не є підставою для відхилення пропозиції учасника. 
ТОВ "Консул" також наголошувало на тому, що ним було частково виконано передбачені договором роботи та отримано кошти у сумі 944 878,09 грн згідно з платіжними дорученнями.
2.  Короткий зміст судових рішень у справі
2.1. Рішенням Господарського суду Одеської області від 17.01.2022, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.08.2022, у задоволенні позову відмовлено.
2.2. Суди попередніх інстанцій з урахуванням установлених обставин справи дійшли висновку про необґрунтованість доводів прокурора стосовно невідповідності оголошення про проведення закупівлі, рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва про визначення переможцем закупівлі ТОВ "Консул" та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та необхідності визнання незаконними результатів спрощеної закупівлі.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними укладеного між відповідачами за результатом спірної закупівлі договору та додаткових угод, суди виходили із встановлення обставин щодо часткового виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за договором від 17.05.2021 № 23-21П, а саме виконання узгоджених у договорі робіт та їх оплати. 
Так, суди дійшли висновку, що у разі визнання договору недійсним Управління капітального будівництва буде змушено компенсувати ТОВ "Консул" вартість робіт з капітального ремонту, яка на дату відшкодування може бути більшою, ані ж на дату проведення спірної спрощеної закупівлі. Отже, у такому випадку державні інтереси не будуть захищені, а навпаки створюється ризик їх подальшого порушення.
3.  Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Не погоджуючись із постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.08.2022 та рішенням Господарського суду Одеської області від 17.01.2022, прокурор у касаційній скарзі просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, обґрунтовуючи підстави для касаційного оскарження судових рішень посиланням на пункти 1, 3, частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
3.1.1. Прокурор зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що прокурор не довів належними, достатніми та допустимими доказами наявність обставин, з якими закон пов`язує визнання судом оспорюваного правочину недійсним та неефективності способу захисту, обраного прокурором, зазначивши, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є частково виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту. Суди зазначили, що прокурором обраний неефективний засіб захисту, у зв`язку з тим, що визнання недійним частково виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи застосування двосторонньої реституції, а ефективним способом захисту одночасно із заявленою вимогою про визнання недійсним договору є заявлення вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.
Однак, прокурор вважає, що суди не врахували висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17, в якій зазначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог, зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Також суд вказав, що розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову.
Прокурор вважає, що суди попередніх інстанцій не врахували висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17, від 21.09.2021 у справі № 904/1907/15, від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20 та залишили поза увагою, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту, який передбачений законом. Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту та визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки. Разом із тим, вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у виді самостійної вимоги.
Отже, обраний прокуратурою спосіб захисту порушених інтересів держави шляхом визнання незаконним рішенням уповноваженої особи з публічних закупівель - Управління капітального будівництва, недійсним договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти недійсним гарантуватиме територіальній громаді міста Одеси в особі Одеської міської ради можливість вирішення питання про вжиття заходів для отримання нею відповідного відшкодування та відповідає вищенаведеним вимогам чинного законодавства.
3.1.2. Прокурор також вважає, що судові рішення у справі в частині стягнення з прокуратури судового збору також винесені з неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема вимог статті 131^1 Конституції України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статті 53 Господарського процесуального кодексу України та порушенням норм процесуального права, зокрема вимог пункту 2 частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, та без врахування висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах в частині покладання судових витрат на прокурора, а не на позивача, викладених у постановах від 15.01.2019 у справі                         № 908/799/17, від 23.11.2020 у справі № 908/1578/19, від 23.02.2021 у справі                           № 908/2005/19.
3.1.3. У касаційній скарзі прокурор, обґрунтовуючи підстави для касаційного оскарження судових рішень посиланням на пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, вказував на відсутність висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, а саме щодо порушення статей 14, 17, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема відсутності інформації про судимість в оголошенні, не відхилення пропозиції, якщо учасник спрощеної закупівлі не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалось замовником, та/або забезпечення пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації (оголошенні) до такого забезпечення пропозиції, а також невідповідності пропозиції учасника умовам оголошення.
3.1.4. Прокурор у касаційній скарзі зазначає про помилковість висновків судів про відмову у задоволенні позову, зазначаючи, що суди не взяли до уваги те, що оголошення про проведення закупівлі та додатки до нього не містять обов`язкового критерію щодо підтвердження відсутності незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі; ТОВ "Консул" не долучило до своє тендерної пропозиції, підтвердження накладення кваліфікованого електронного підпису (далі - КЕП) банка-гаранта до банківської гарантії на дату її розміщення; ТОВ "Консул" не підтверджено кваліфікаційні вимоги в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а замовник не перевірив та не вимагав виконання вказаного пункту оголошення; висновки судів про те, що ТОВ "Консул" надало усі документи для підтвердження виконання аналогічного договору, які вимагались в оголошенні замовника є неправильними та такими, що не відповідають вимогам пункту 11 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо належного розгляду замовником документів тендерної пропозиції та відповідності їх оголошенню, оскільки учасником не було надано акта виконаних робіт за аналогічним договором.
3.2. Відзивів на касаційну скаргу не надійшло.
4.  Розгляд касаційної скарги і позиція Верховного Суду
4.1. Згідно з ухвалою від 08.09.2022 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Дроботової Т.    Б. - головуючого, Багай Н. О., Чумака Ю. Я. відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.08.2022 і рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 у справі № 916/2877/21, призначив розгляд справи у судовому засіданні 01.11.2022, який було відкладено на 11.10.2022, а в подальшому на 22.11.2022.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.11.2022 у зв`язку із перебуванням судді Чумака Ю. Я. у відрядженні, визначено такий склад колегії суддів у цій справі: Дроботова Т.Б. - головуючий суддя, Багай Н. О., Суховий В. Г. 
4.2.  Заслухавши суддю-доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні представника прокуратури, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права в межах розумних строків, колегія суддів вважає, що касаційне провадження, відкрите з підстави, передбаченої у пункті 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, слід закрити, а з інших підстав касаційного оскарження - залишити касаційну скаргу без задоволення з огляду на таке.
4.3. Відповідно до частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами 1, 3 статті 310 цього Кодексу.
За змістом статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду, після подання касаційної скарги.
З урахуванням наведеного суд касаційної інстанції не приймає і не розглядає доводи скаржника, пов`язані з переоцінкою доказів та встановленням обставин справи.
4.4. Суди попередніх інстанцій установили, що як свідчать матеріали справи, 21.04.2021 Управління капітального будівництва на вебпорталі публічних закупівель "Prozorro" опублікувало оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-21-005298-a) на закупівлю робіт з капітального ремонту і реставрації: "Капітальний ремонт будівлі для амбулаторії сімейної медицини, розташованої за адресою: м. Одеса, Хаджибейська дорога, 32".
Згідно з розміщеною в оголошені інформації:
- розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість закупівлі становить 1 389 900,00 грн, у тому числі податок на додану вартість 20 %, що становить 231 650, 00 грн (пункт 2); 
- строк виконання робіт визначено травень 2021 року - грудень 2022 року (пункт 3.5);
- вимоги до учасника: додаток № 2 до оголошення (пункт 5); перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв - єдиний критерій (100 %) - ціна пропозиції (пункт 6); розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників - 5 000,00 грн у виді банківської гарантії (вимоги передбачені додатком № 5); оголошення розроблено відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі". 
Відповідно до опублікованого додатку до оголошення учасник на підтвердження вимог повинен завантажити на електронний майданчик документи, серед яких:
- цінова пропозиція (додаток № 3); 
- повноваження щодо підпису документів пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджуються документами сканованими з оригіналів: випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів, зокрема надається документ, підтверджуючий обрання/призначення керівника та право підпису, відповідно до вимог за установчими документами підприємства - учасника (протокол засновників підприємства та/або наказу про призначення керівника тощо) та особи (якщо така визначена учасником), яка має право підпису документів: довіреність (оригінал або нотаріально завірена копія) або інший документ (оригінал або нотаріально завірена копія), із зазначенням повноважень, ПІБ уповноваженої особи, зразку підпису, терміну дії та інше з наданням паспорту уповноваженої особи; 
- сканована копія оригіналу витягу з реєстру платників податку на додану вартість або сканована копія оригіналу свідоцтва платника податку. Для платників єдиного податку - сканована копія оригіналу витягу з реєстру платників єдиного податку або сканована копія оригіналу свідоцтва платника єдиного податку та документ про сплату єдиного податку за звітний (податковий) період;
- сканована копія оригіналу статуту учасника із змінами (у разі їх наявності) або іншого установчого документу (документ повинен бути наданий в повному обсязі, а не окремих його сторінок) - для юридичних осіб, копія паспорту та довідки про присвоєння ідентифікаційного коду - для фізичних осіб;
- довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі - таблиця № 1. До довідки обов`язково надається скановані копії документів виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору: (аналогічним вважається договір з капітального ремонту). Довідка виконання аналогічного договору за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника - таблиця № 2. Підтверджується сканованими копіями документів виготовлених з оригіналів зазначеного договору, що оприлюднений на вебпорталі з питань публічних закупівель, та відгук від замовника про його виконання, відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, також містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі), містити інформацію про номер та дату договору до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень;
- забезпечення пропозиції (додаток № 6). 
- пропозиція учасника обов`язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення пропозиції, яке має бути подане у виді банківської гарантії в електронному форматі з накладенням КЕП (далі - КЕП) банка-гаранта. У тексті (або колонтитулах) банківської гарантії має бути вказано посилання на програмний комплекс, яким накладено КЕП. При цьому, зазначений у тексті банківської гарантії підписант має співпадати з підписантом, який наклав КЕП. Забезпечення пропозиції надається у формі гарантії банку, яка повинна відповідати вимогам статей 560- 569 Цивільного кодексу України. Основні вимоги до банківської гарантії: безвідклична, згідно з якими первинне зобов`язання несе банк, форма та зміст банківської гарантії оформлюються відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.  Банківська гарантія повинна свідчити про безумовний обов`язок банку сплатити на користь замовника суму забезпечення пропозиції при виникненні обставин, зазначених у оголошені про проведення спрощеної закупівлі, а також містити строк її дії, назву предмета закупівлі, назву учасника та його код за ЄДРПОУ. Розмір забезпечення пропозицій 5 000,00 грн. Строк дії забезпечення пропозиції має відповідати строку дії пропозиції, а саме протягом 100 днів з дати кінцевого строку подання пропозицій. Подання, отримання банківської гарантії здійснюється відповідно до положень Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг". Учасниками-нерезидентами банківська гарантія може бути надана у іноземній валюті, розмір якої еквівалентний 5 000,00 грн за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, у якій надається забезпечення пропозиції, встановленим Національним банком України на дату видачі банківської гарантії. Пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням пропозиції або форма та зміст такого забезпечення не відповідає вимогам зазначених у оголошені про проведення спрощеної закупівлі, відхиляються замовником. Усі витрати, пов`язані з наданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок коштів учасника.
4.5. Суди попередніх інстанцій установили, що ТОВ "Консул", який відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозиції від 30.04.2021 № UA-2021-04-21-005298-a був єдиним учасником спрощеної процедури закупівлі, надало всі визначені в оголошенні документи.
4.6. Як свідчать матеріали справи та встановили суди попередніх інстанцій відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозиції від 06.05.2021 № UA-2021-04-21-005298-a учасник ТОВ "Консул" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації та підстави для відмови, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутні, інформація щодо ціни тендерної пропозиції як на початок аукціону, так і на кінець аукціону становила 1 239 800,88 грн з податком на додану вартість.
06.05.2021 Управління капітального будівництва опублікувало повідомлення про намір укласти договір про закупівлю № UA-2021-04-21-005298-a з переможцем конкурсу - ТОВ "Консул" з ціною закупівлі у сумі1  239  800,88 грн.
17.05.2021 між Управлінням капітального будівництва (замовник) та ТОВ "Консул" (підрядник) укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти № 23-21П на суму 1 239 800,88 грн. 
У подальшому, 23.07.2021 між замовником (Управлінням капітального будівництва) та підрядником (ТОВ "Консул") були складені та підписані такі документи:
- довідка № 1 за липень 2021 року про вартість виконаних будівельних робіт форми  КБ-3 на суму 419 024,62 грн та акт № 1 за липень 2021 року про приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на суму 419 024,62 грн. Відповідно до платіжного доручення від 28.07.2021 № 190 замовник перерахував підрядникові 419 024,62 грн із призначення платежу "Д23-21/Пв17.05.2021 р.".
- довідка від 20.08.2021 № 2 за серпень 2021 року про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 на суму 525 853,47 грн та акт № 2 за серпень 2021 року про приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2021 року на суму 525 853,47 грн. Відповідно до платіжного доручення від 25.08.2021 № 217 замовник перерахував підрядникові 525 853,47 грн із призначення платежу "Д23-21/Пв17.05.2021 р.".
4.7. Предметом позову у справі, яка розглядається, є вимоги прокурора в інтересах держави в особі Одеської міської ради про визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва від 06.05.2021 про визначення переможцем закупівлі ТОВ "Консул" та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю, визнання недійсними результатів спрощеної закупівлі та визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 17.05.2021 № 23-21/П, з посиланням на порушення статей 5, 14, 16, 17 Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури закупівлі та невідповідність пропозиції ТОВ "Консул" умовам, визначеним Управлінням капітального будівництва в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Посилаючись на положення статей 203, 215, 216 Цивільного кодексу України, статті 218 Господарського кодексу України та положень Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор вважає, що укладений між Управлінням капітального будівництва а ТОВ "Консул" договір від 17.05.2021 № 23-21/П підлягає визнанню недійсним у судовому порядку.
4.8. Згідно з частиною 1 статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
За змістом статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.
Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
У постанові Верховного Суду від 18.10.2022 у справі № 916/2519/21 зазначено, що з аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1- 3, 5, 6 статті 203 Цивільного кодексу України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення установлених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", за наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.
Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з пунктом 31 частини 1статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до пункту 28 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" спрощена закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини 1 статті 3 цього Закону.
За змістом пунктів 1, 2 частини 1 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується: 1) до замовників, визначених пунктами 1- 3 частини 1 статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; 2) до замовників, визначених пунктом 4 частини 1 статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Статтею 14 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачена спрощена закупівля.
Так, згідно з частиною 1 статті 14 цього Закону (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону.
Частиною 2 вказаної норми передбачено, що спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.
За змістом частини 3 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі; 4) кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) умови оплати; 7) очікувана вартість предмета закупівлі; 8) період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів); 9) кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж  п`ять робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель); 10) перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв; 11) розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати); 12) розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 13) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі. В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація.
Частиною 12 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.
Відповідно до частини 13 вказаної норми замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;                3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4)  якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.
Інформація про відхилення пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення замовником оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель. Учасник, пропозиція якого відхилена, може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову аргументацію щодо причин невідповідності його пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Не пізніше ніж через три робочих дні з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель замовник зобов`язаний надати йому відповідь (частина 14 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідно до частини 15 статті 14 зазначеного Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.
Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачені основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього та встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм  Цивільного  та  Господарського кодексів України  з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. 
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (частина 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
4.9. Статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлені кваліфікаційні критерії процедури закупівлі та у частині 1 передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. 
За змістом частини 2 статті 16 цього Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно з частинами 3, 4 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити  потужності  інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною 2 цієї статті.
4.10. Відповідно до статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлений порядок подання тендерних пропозицій/пропозицій, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції / пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота) (частини 1, 2 зазначеної норми).
Відповідно до частини 11 статті 26  Закону України "Про публічні закупівлі" документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
Згідно з пунктом 19 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.
4.11. Суди попередніх інстанцій установили, що ТОВ "Консул" для прийняття участі в оспорюваній процедурі спрощеної закупівлі, на виконання вимог та відповідно до оголошення, надало всі необхідні документи.
Так, суди попередніх інстанцій установили, що ТОВ "Консул", який відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозиції від 30.04.2021 № UA-2021-04-21-005298-a був єдиним учасником спрощеної процедури закупівлі, надало всіх визначені в оголошенні документи, зокрема такі документи: 
- довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (з наведенням посади, ПІБ та кваліфікації працівників), а також скановані копії трудових книжок працівників і штатний розпис товариства; 
- довідку про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору, за змістом якої згідно з договором від 08.12.2020 № 107-20/П, замовником в якому було Управління капітального будівництва, здійснено капітальний ремонту дворового входу до будівлі та підвальних приміщень адміністративної будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 6, а також надано скановану копію вказаного договору. Крім того товариство надало відгук на фірмовому бланку Управління капітального будівництва від 23.04.2021 № 02-04/978, підписаний начальником Управління капітального будівництва щодо якісного виконання ТОВ "Консул" у визначені договором строки роботи, зауваження до яких відсутні;
- договір-заяву від 30.04.2021 № G0421/3895 про надання гарантії, відповідно до додатку якого Акціонерне товариство Комерційний банк "ПриватБанк" (далі - АТ КБ "ПриватБанк") виступає гарантом ТОВ "Консул" перед бенефіціаром - Управлінням капітального будівництва, сума гарантії становить 5 000,00 грн, оголошення про проведення спрощено процедури закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-21-005298-a). Згідно із змістом гарантії: "справжність цієї гарантії можна перевірити за її унікальним кодом L0430ODUTA0DP на офіційній сторінці АТ КБ "ПриватБанк" за посиланням http://pb.ua/garant (розділ "Перевірка справжності гарантії").
4.12. Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції про відмову у позові, з огляду на встановлені обставини справи, зазначив про необґрунтованість доводів прокурора, а саме:
- суд зазначив, що умовами додатку № 2 до оголошення про спрощену закупівлю не вимагалось надання довідки про підтвердження відсутності незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі. Не взяті судом до уваги також доводи прокурора про те, що Суворовською окружною прокуратурою міста Одеси директору ТОВ "Консул" вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191 та частиною 2 статті 366 Кримінального кодексу України, оскільки прокурором не надано, а і матеріли справи не містять вироку суду, який би міг свідчити, зокрема, про наявність незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, у цьому випадку ТОВ "Консул";
- суд визнав необґрунтованими посилання прокурора на ненадання учасником закупівлі доказів щодо наявності на підприємстві працівників відповідної кваліфікації, установивши, що наявними матеріалами справи підтверджується, що ТОВ "Консул" до пропозиції було надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідно до якої: 1) директор Бондаренко В. В. - освіта вища; 2) головний інженер (за сумісництвом) ОСОБА_1 - освіта вища; 3) інженер-проектувальник (за сумісництвом) ОСОБА_2 - освіта вища; 4) виконроб (за сумісництвом) ОСОБА_3 - освіта професійно-технічна; 5) маляр, різноробочий (за сумісництвом) ОСОБА_4 - освіта професійно-технічна; 6) маляр, різноробочий (за сумісництвом) ОСОБА_5 - освіта професійно-технічна; 7) маляр, різноробочий (за сумісництвом) ОСОБА_6 - освіта професійно-технічна; 8) маляр, різноробочий (за сумісництвом) ОСОБА_7 - освіта професійно-технічна; 9) сварщик ОСОБА_8 - освіта професійно-технічна. ТОВ "Консул" надано скановані копії трудових книжок ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а також штатний розпис товариства.
Суд апеляційної інстанції установив, що вимоги оголошення Управління капітального будівництва містили, зокрема пункт про надання довідки підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі. До довідки обов`язково надаються скановані копії документів виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація. У таблиці № 1 наведено приклад заповнення відповідної довідки, в якій відсутній такий критерій як кваліфікація працівників та досвід їх роботи. Відповідно до опису вимог до довідки, в ній обов`язково має бути зазначено, що працівник працює за сумісництвом.
Оскільки в оголошенні встановлено вимоги щодо надання копій трудових книжок та інших документів працівників учасника закупівлі, які працюються за основним місцем роботи, то ТОВ "Консул" було надано скановані копії трудових книжок ОСОБА_9 (директора) та ОСОБА_8 (сварщика), у той час як інші працівники працюють за сумісництвом, а тому надання копій їх трудових книжок не вимагалося. При цьому замовником у спірному оголошенні закупівлі не вимагалося надання інших документів щодо підтвердження кваліфікації працівників учасника та їх освіти;
- суд апеляційної інстанції не взяв до уваги доводи прокурора про ненадання ТОВ "Консул" документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, зокрема акта приймання виконаних робіт за договором від 08.12.2020 р. № 107-20/П, який підтверджує виконання належним чином товариством своїх зобов`язань, установивши, що ТОВ "Консул" надало довідку про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору, відповідно до якої  за договором від 08.12.2020 № 107-20/П, укладеним із Управлінням капітального будівництва (замовник), ТОВ "Консул" (підрядник) у строки, визначені у договорі та без зауважень виконало роботи з капітального ремонту дворового входу до будівлі та підвальних приміщень адміністративної будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 6, а також надало скановану копію договору від 08.12.2020 р. № 107-20/П;
- суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи посилання прокурора про ненадання ТОВ "Консул" підтвердження накладення КЕП банка-гаранта до банківської гарантії, оскільки суд установив, що відповідно до банківської гарантії від 30.04.2021 № G0421/3895 АТ КБ "ПриватБанк" виступає гарантом ТОВ "Консул" перед (бенефіціаром) Управлінням капітального будівництва, сума гарантії 5 000,00 грн, оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-21-005298-a). На останньому аркуші банківської гарантії міститься посилання на те, що справжність цієї гарантії можна перевірити за її унікальним кодом L0430ODUTA0DP на офіційній сторінці АТ КБ "ПриватБанк" за посиланням http://pb.ua/garant (розділ "Перевірка справжності гарантії"). Крім того в банківській гарантії вказано, що достовірність та цілісність кваліфікованого електронного підпису та кваліфікованої цифрової печатки можна перевірити на офіційному вебсайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України за посиланням https://czo.gov.ua/verify.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що на офіційній сторінці АТ КБ "ПриватБанк" за посиланням http://pb.ua/garant перевірено банківську гарантію за її унікальним кодом L0430ODUTA0DP та встановлено ідентичність наявного в матеріалах справи договору-заяви про надання гарантії від 30.04.2021 р., розміщеному на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" (UA-2021-04-21-005298-а) та офіційній сторінці АТ КБ "ПриватБанк". На сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України за посиланням https://czo.gov.ua/verify суд апеляційної інстанції перевірив наявність кваліфікованого електронного підпису та кваліфікованої цифрової печатки та встановив, що банківська гарантія містить підпис та печатку ОСОБА_10 , організація (установа) - АТ КБ "ПриватБанк", посада - директор департаменту. Час підпису 05.05.2021 о 09:11:03, час проставлення печатки 05.05.2021 о 09:11:07. У наявному протоколі створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису щодо підприємства, що видано сертифікат, зазначені серійний номер, тип носія особистого ключа, серійним номер особистого ключа, алгоритм підпису, тип підпису, формат підпису, тощо;
4.13. Отже, ураховуючи встановлені обставини справи, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необґрунтованість доводів прокурора стосовно невідповідності оголошення про проведення закупівлі, рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва про визначення переможцем закупівлі ТОВ "Консул" та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та необхідності визнання незаконними результатів спрощеної закупівлі.
4.14. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог прокурора про визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 17.05.2021 № 23-21/П на об`єкті "Капітальний ремонт будівлі амбулаторії сімейної медицини, розташованої за адресою: м. Одеса, Хаджибейська дорога, 32", укладеного між Управлінням капітального будівництва та ТОВ "Консул", суди попередніх інстанцій установили відповідність договору вимогам чинного на час його укладення законодавства, зокрема, статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а також вимогам, встановленим в оголошенні про закупівлю.
Суди попередніх інстанцій установили обставини стосовно часткового виконання сторонами договору (виконання робіт та перерахування грошових коштів замовником), а також зазначили, що у цьому випадку у разі визнання договору недійсним Управління капітального будівництва буде змушено компенсувати ТОВ "Консул" вартість робіт з капітального ремонту, а тому державні інтереси не будуть захищені, а навпаки створюється ризик їх подальшого порушення.
4.15. Як вже зазначалося, оскаржуючи, оскаржуючи судові рішення у справі, прокурор посилався на пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із неврахуванням судами висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17, постановах Верховного Суду від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17, від 21.09.2021 у справі № 904/1907/15, від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20 та залишенням поза увагою, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту, який передбачений законом.
4.16. Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 296 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики з вирішення господарських спорів, що виникають із подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.
За змістом пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України  оскарження судових рішень з підстави, зазначеної в пункті 1 частини 2 цієї статті, можливе за наявності таких складових: неоднакове застосування одних і тих самих норм матеріального права апеляційним судом у справі, в якій подано касаційну скаргу, та у постанові Верховного Суду, яка містить висновок щодо застосування цієї ж норми права у подібних правовідносинах; ухвалення різних за змістом судових рішень у справі, в якій подано касаційну скаргу, і в справі, в якій винесено постанову Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи. 
4.17. Так, прокурор посилається у касаційній скарзі на постанову Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1277/17, проте в Єдиному державному реєстрі судових рішень відсутня постанова Великої Палати Верховного Суду у справі № 905/1277/17 від будь-якої дати.
Постанови Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 904/1907/15, як зазначено прокурором в касаційній скарзі, також немає в Єдиному державному реєстрі судових рішень. У той же час провадження у справі № 904/1907/15 було порушено за заявою суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця Стасика Олександра Васильовича про визнання банкрутом.
У справі № 761/26815/17 (постанова Верховного Суду від 27.01.2020), на яку посилається прокурор в касаційній скарзі, за позовом Богданенко А. І. до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Хмельницький" про скасування рішення загальних зборів об`єднання співвласників багатоквартирного будинку, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення у справі та відмовляючи у задоволенні позову, зазначив, що недійсність правочину, договору, акта органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. По своїй суті ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акта органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим. Оскільки допускається розмежування розміру внесків залежно від виду об`єкту нерухомого майна (квартира або нежитлове приміщення) і позивач не оспорював пункт 2.6 договору з надання послуг з управління неподільним та загальним майном житлового комплексу від 10.07.2008, то відсутні підстави для визнання оспорюваного рішення загальних зборів Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку  "Хмельницький" недійсним.
У справі № 905/1562/20 (постанова Верховного Суду від 07.07.2021) за позовом заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради (далі - Управління) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Внедренческе підприємство Мост" (далі - Товариство, ТОВ "Внедренческе підприємство Мост") про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору на виконання робіт, Верховний Суд, залишаючи без змін судові рішення у справі про відмову у позові, зазначив, що порушення порядку проведення тендеру (завищення розміру забезпечення тендерної пропозиції) не може бути виправлено шляхом визнання недійсними результатів торгів та договору. Враховуючи встановлені судами обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що встановлені судами у справах, наведених прокурором у касаційній скарзі, на неврахування висновків в яких вказує скаржник, та у справі, що розглядається, не є подібними, оскільки у справі                               № 916/2877/21, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди виходили із встановлених обставин щодо недоведеності прокурором у цьому випадку порушення вимог законодавства при проведенні спрощеної процедури закупівлі.
4.18. Скаржник у касаційній скарзі також вказує на те, що судові рішення у справі в частині стягнення з прокуратури судового збору також винесені з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, та без врахування висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах в частині покладання судових витрат на прокурора, а не на позивача, викладених у постановах від 15.01.2019 у справі № 908/799/17, від 23.11.2020 у справі № 908/1578/19, від 23.02.2021 у справі № 908/2005/19.
Разом з цим колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.10.2022 у справі № 923/199/21 за позовом прокурора - керівника Каховської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради та Департаменту соціального розвитку Херсонської обласної державної адміністрації до Комунального закладу Херсонської обласної ради "Каховський геріатричний пансіонат", Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів,  викладено такі висновки:
"Положення статей 123, 129 ГПК України визначають загальний порядок розподілу судових витрат між сторонами у справі та іншими учасниками справи, що ґрунтується на засаді обов`язковості відшкодування судових витрат особи, на користь якої ухвалено судове рішення, за рахунок іншої особи, яка в цьому спорі виступає її опонентом.
За змістом статей 42, 46, 53, 56 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, набуває статусу сторони у справі - позивача лише у випадках, передбачених процесуальним законом, однак у разі відкриття провадження у справі за поданим ним позовом він має ті ж права та обов`язки, що їх має позивач, за винятком права укладати мирову угоду.
Звертаючись із позовом в інтересах держави, прокурор є суб`єктом сплати судового збору та самостійно здійснює права та виконує обов`язки, пов`язані з розподілом судових витрат".
За змістом частини 4 статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Ураховуючи висновок Великої Палати Верховного Суду викладений у постанові від05.10.2022 у справі № 923/199/21, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про наявність підстав для оскарження судових рішень у справі, яка розглядається, з підстав, визначених у пункті 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України через неврахування судами висновків, викладених у наведених скаржником постановах, щодо стягнення судового збору з прокурора, не знайшли підтвердження.
4.19. Прокурор, оскаржуючи судові рішення у справі, також посилається на пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, вказуючи на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, а саме щодо порушення статей 14, 17, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема відсутності інформації про судимість в оголошенні, не відхилення пропозиції, якщо учасник спрощеної закупівлі не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалось замовником, та/або забезпечення пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації (оголошенні) до такого забезпечення пропозиції, а також невідповідності пропозиції учасника умовам оголошення.
Оскаржуючи судові рішення у справі з підстави, передбаченої у пункті 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України прокурор зазначив про помилковість висновків судів про відмову у задоволенні позову, зазначаючи, що суди не взяли до уваги те, що оголошення про проведення закупівлі та додатки до нього не містить обов`язкового критерію щодо підтвердження відсутності незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі; ТОВ "Консул" не долучило до своє тендерної пропозиції, розміщеної підтвердження накладення кваліфікованого електронного підпису банка-гаранта до банківської гарантії на дату її розміщення; ТОВ "Консул" не підтверджено кваліфікаційні вимоги в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а замовник не перевірив та не вимагав виконання вказаного пункту оголошення; висновки судів про те, що ТОВ "Консул" надало усі документи для підтвердження виконання аналогічного договору, які вимагались в оголошенні замовника є неправильними та такими, що не відповідають вимогам пункту 11 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо належного розгляду замовником документів тендерної пропозиції та відповідності їх оголошенню, оскільки учасником не було надано акта виконаних робіт за аналогічним договором.
4.20. З огляду на зміст вимог процесуального закону, при касаційному оскарженні судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити, зокрема зазначення норми права щодо якої відсутній висновок її застосування із конкретизацією змісту правовідносин, в яких цей висновок відсутній та обґрунтувати необхідність формування єдиної правозастосовчої практики щодо цієї норми для правильного вирішення справи.
4.21. Проте колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що прокурор у касаційній скарзі не навів обґрунтувань щодо необхідності формування єдиної правозастосовчої практики стосовно застосування положень статей 14, 17, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", приписи яких були застосовані судами при розгляді справи, а зміст касаційної скарги зводиться до незгоди із судовими рішеннями та здійснення переоцінки доказів у справі.
5.  Висновки Верховного Суду
5.1.  Згідно зі статтею  236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За змістом частини 1 статті 300 цього Кодексу, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
5.2. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до положень статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
5.3. Ураховуючи те, що доводи касаційної скарги прокурора про порушення і неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального та матеріального права при прийнятті оскаржуваних судових рішень не знайшли свого підтвердження, Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення у межах доводів та вимог касаційної скарги, вважає, що касаційне провадження у справі за касаційною скаргою прокурора на судові рішення у справі, відкрите з підстави, передбаченої у пункті 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, слід закрити, а з інших підстав оскарження судових рішень, визначених заявником - залишити постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.08.2022 і рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 у справі без змін.   

6. Розподіл судових витрат
6.1.  Оскільки підстав для скасування судового рішення, а також задоволення касаційної скарги немає, судовий збір за подання касаційної скарги слід покласти на скаржника.
Керуючись статтями 296, 300, 301, пунктом 1 частини 1 статті 308, статтями 309, 314, 315, 317,332 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд 
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційне провадження за касаційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.08.2022 і рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 у справі № 916/2877/21, відкрите з підстав, передбачених у пункті 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрити.
2. Касаційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити  без задоволення.
3. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.08.2022 і рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 у справі № 916/2877/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                              Т. Б. Дроботова
Судді                                                                                                        Н. О. Багай
                                                                                                                В. Г. Суховий