ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5734/22 Справа № 203/538/22  Категорія 53 	  	Суддя у 1-й інстанції - Колесніченко О.В. Суддя у 2-й інстанції - Петешенкова  М. Ю.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2022 року                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - Петешенкової М.Ю.,
суддів - Городничої В.С., Лаченкової О.В.,
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у м. Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» на рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення працівника на робочому місці та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:
У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вищезазначеним позовом, посилаючись на те, що з 02 липня 2001 року перебуває у трудових відносинах з відповідачем та з 10 вересня 2014 року працює на посаді чергового по залізничній станції Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці.
Зазначає, що відповідачем було надано лист-ознайомлення про необхідність надання не пізніше 08 грудня 2021 року документів на підтвердження щеплення від COVID-19, в іншому випадку її буде відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року. 
Вказує, що у зв`язку з незгодою, у вказаному листі-ознайомленні навпроти свого прізвища свій підпис не поставила. 
Зазначає, що 07 грудня 2021 року, разом з іншими працівниками подано заперечення на ім`я начальника станції Нижньодніпровськ-Вузол Швеця А.О. щодо незаконного відсторонення їх від роботи. Однак, 09 грудня 2021 року згідно наказу №183/ОС ОСОБА_1 було відсторонено від роботи.
Вважає зазначений наказ протиправним, а вказані дії роботодавця незаконними, оскільки вважає їх дискримінацією, що порушує ст.24 Конституції України та ст.21 Кодексу законів про працю України, порушенням гарантованого ст.43 Конституції України права на працю, втручанням в особисте та сімейне життя, недопустимість чого визначена ст.28 Конституції України. 
У зв`язку з викладеним, просить визнати незаконним та скасувати наказ №183/ОС від 09 грудня 2021 року про відсторонення від роботи, поновити її на роботі та стягнути з відповідача середню заробітну плату за вимушений прогул з 09 грудня 2021 року та по день фактичного поновлення.
Рішенням Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним наказ начальника Виробничо-технологічного підрозділу станції Нижньодніпровськ-Вузол Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» Швець А.О. №183/ОС від 09 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 , чергового по залізничній станції Нижньодніпровськ-Вузол, від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти СОVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти СОVID-19 (форма №028-1/о), ПЦР тесту.
Зобов`язано АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи за період з 09 грудня 2021 року по 01 березня 2022 року.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Рішення суду першої інстанції мотивоване наявністю порушення порядку відсторонення позивача від роботи, оскільки таке рішення було прийнято на підставі відмови позивача від вакцинації в період до набрання чинності нормативно-правовим актом, що встановлював обов`язковість такої вакцинації для нього. ОСОБА_1 не була належним чином повідомлена про необхідність надання документів на підтвердження вакцинації від COVID-19.
Не погодившись з таким рішенням суду АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права та невірне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що спірний наказ є незаконним, оскільки відсторонення працівника від роботи відбулось на підставі та у порядку, передбаченому чинним законодавством. Зазначає, що з метою забезпечення безперервності виробничих процесів відповідач завчасно повідомив всіх працівників, що з 09 грудня 2021 року набирає чинності наказ Міністерства охорони здоров`я України №2393 "Про внесення змін до Переліку професій, виробництв та організацій працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" у зв`язку з чим є необхідність вакцинуватись. Позивач, у зв`язку з тим, що невакцинувалася та не надала медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 була правомірно відсторонена від роботи. Крім того, ухвалюючи рішення про стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, суд першої інстанції не зазначив суму, яка підлягає стягненню на користь позивача, що викликає додаткові труднощі у виконанні цього рішення.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, з наступних підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 10 вересня 2014 року працює на посаді чергової по залізничній станції Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці, що підтверджується копією трудової книжки (а.с.13-14).
01 грудня 2021 року позивачу запропоновано ознайомитись з необхідністю надання безпосередньому керівнику не пізніше 08 грудня 2021 року копію документів про підтвердження вакцинації від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або копію довідки щодо наявності протипоказань проти вакцинації чи письмове пояснення про відмову від проведення вакцинації та попереджена про відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати у разі ненадання зазначених документів (а.с.16-17).
З викладеними вимогами позивач була категорично не згодна, тому в листі-ознайомленні навпроти свого прізвища не поставила свій підпис, а її представник поставив відмітку про незгоду (а.с.17).
07 грудня 2021 року ОСОБА_1 разом з іншими працівниками станції Нижньодніпровськ-Вузол звернулись до начальника станції Швеця А.О. із запереченнями проти необхідності надання документів, що підтверджують щеплення проти COVID-19 та не законного попередження про відсторонення від роботи (а.с.18).
Згідно витягу з наказу №183/ОС «Про відсторонення від роботи» від 09 грудня 2021 року чергового по залізничній станції Нижньодніпровськ-Вузол» ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень, ПЦР тесту (а.с.22).
Наказом від 01 березня 2022 року №46/ОС «Про допуск до роботи» ОСОБА_1 , чергового по залізничній станції Нижньодніпровськ-Вузол, яка була відсторонена від роботи у зв`язку з відмовою вакцинуватись проти COVID-19, допущено до роботи з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Відповідно до п.п. «а», «б» ст. 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Згідно статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. 
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого КМУ з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники, зокрема, підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83. До зазначеного Переліку включено АТ «Укрзалізниця».
Відповідно до положень статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані, зокрема, усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. 
Отже, із змісту ст. 12 цього Закону вбачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися. 
Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).
Згідно з цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. 
Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я. Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень.
Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о. Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації. У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень. 
Пунктом 17 Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.
З вищезазначеного вбачається, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.
Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.
Згідно із частинами 1-3 статті 12, частинами 1, 5, 6 статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що відповідачем порушено порядок відсторонення позивача від роботи, оскільки таке рішення було прийнято на підставі відмови позивача від вакцинації в період до набрання чинності наказу Міністерства охорони здоров`я України №2393 "Про внесення змін до Переліку професій, виробництв та організацій працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням", що встановлював обов`язковість такої вакцинації для нього. Суд також вважав, що ОСОБА_1 не була належним чином повідомлена про необхідність надання документів на підтвердження вакцинації від COVID-19.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити, що відповідачем як під час розгляду справи в суді першої так і під час перегляду в суді апеляційної інстанції не надано належних та допустимих доказів відмови позивача у розумінні Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 від обов`язкового профілактичного щеплення чи має до нього протипоказання або подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про необхідність відсторонення (усунення) позивача від роботи, оскільки остання є носієм збудників інфекційних захворювань, чи хвора на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або була в контакті з такими хворими чи ухиляється від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій.
Крім того, матеріали справи не містять доказів ознайомлення ОСОБА_1 з наказом від 09 грудня 2021 року №183/ОС про відсторонення від роботи, як того вимагає Постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про правомірність дій роботодавця щодо відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати, оскільки у даному випадку відсторонення останньої відбулося з порушенням вимог трудового законодавства та здійснено за відсутністю правових та достатніх підстав для такого відсторонення.
Щодо доводів апеляційної скарги про не зазначення суми середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача за час відсторонення від роботи, колегія суддів звертає увагу, що в мотивувальній частині оскаржуваного рішення, суд першої інстанції зазначив про необхідність відповідачем самостійно здійснити розрахунок середнього заробітку за час відсторонення від роботи за період з 09 грудня 2021 року по 01 березня 2022 року відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабміну № 100 від 08 лютого 1995 року, оскільки відповідачем не було надано довідку про доходи позивача за останні повні два місяця її роботи.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідач знаючи про наведені вище обставини, не надав довідку про доходи позивача за останні повні два місяця її роботи до апеляційної скарги, що унеможливлює здійснити відповідний розрахунок.
Таким чином, доводи апеляційної скарги стосовно незаконності та необґрунтованості рішення суду є безпідставними та зводяться до тлумачення діючого законодавства, незгоди з рішенням суду, переоцінки висновків суду та не спростовують правильність рішення суду першої інстанції.
Будь-яких інших доказів, що спростовують правильність рішення суду в апеляційній скарзі не наведено, тому рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Згідно з вимогами статті 141 ЦПК України судові витрати перерозподілу не підлягають.
Керуючись ст. ст. 259, 367, 374, 375, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» - залишити без задоволення.
Рішення Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 09 червня 2022 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

        Головуючий:                                                                М.Ю. Петешенкова

       Судді:                                                                        В.С. Городнича

                                                                               О.В. Лаченкова