ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
19 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 683/1808/20
провадження № 51-1655 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_4,
суддів                                              ОСОБА_5, ОСОБА_6,
за участю
секретаря судового засідання  ОСОБА_7,
прокурора                               ОСОБА_8,
засудженого                           ОСОБА_1 ,
в режимі відеоконференції
захисника                               ОСОБА_9,
потерпілої                                        ОСОБА_2 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 02 листопада 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 16 травня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12020245220000011, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новополтавка Новобузького району Миколаївської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою:  АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 02 листопада 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.
Цивільний позов потерпілої  ОСОБА_2 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_1 на її користь 8 000 грн моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 16 травня 2022 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин викладених у вироку ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 
15 липня 2020 року, близько 09 год 20 хв., перебуваючи в коридорі біля вхідних дверей до сауни приміщення готелю «Случ» (ТОВ «Міронекс»), що по вул. Острозького, б. 10 в м. Старокостянтинові, на ґрунті довготривалих особистих неприязних відносин, вступив у словесний конфлікт з ОСОБА_2 , в ході якого діючи умисно, протиправно наніс останній один удар долонею лівої руки та один удар долонею правої руки в обличчя потерпілої, чим заподіяв їй тілесні ушкодження у виді крововиливів в підочній ділянці справа, в ділянці спинки носа справа, які відносяться до категорії легкого тілесного ушкодження.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи свої доводи зазначає про відсутність належних та допустимих доказів, оскільки висновок судово-медичної експертизи № 53 від 20 липня 2020 року ґрунтуються на відеозаписі, походження якого не встановлено, який не був предметом дослідження в суді. Крім того, протокол огляду речового доказу від 20 липня 2020 року містить дані про результати огляду диску з відеозаписом, вилученим (скопійованим) з камер спостережень, що встановлені в ТОВ «Міронекс», який не було визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, адже згідно з постановою про визнання речовим доказом від 20 липня 2020 року, таким являється CD-R диск з відеозаписом, який надала потерпіла під час допиту. Стверджує про порушення права на захист, оскільки апеляційний розгляд, з урахуванням поданого клопотання про його особисту участь, проведено без нього та без участі його захисника ОСОБА_10 При цьому від послуг захисника він не відмовлявся та укладеного договору про надання правової допомоги не розривав. Відомості про належне повідомлення захисника ОСОБА_10 про дату, час та місце апеляційного розгляду в матеріалах кримінального провадження відсутні.    
В запереченнях на касаційну скаргу потерпіла ОСОБА_2 , посилаючись на безпідставність, на її думку, доводів касаційної скарги, просить залишити її без задоволення. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_9 підтримали доводи касаційної скарги.  
Прокурор просила скасувати оскаржувану ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції
Потерпіла ОСОБА_2 вважала оскаржувані судові рішення законними та обгрунтованими.
Від представника потерпілої адвоката ОСОБА_11 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду без її участі. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було досліджено під час судового розгляду й оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Згідно з приписами  ст. 412 КПКУкраїни  істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу.
Доводи засудженого ОСОБА_1 про порушення права на захист в ході апеляційного розгляду колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ч. 3 ст. ст. 21 КПК України, кожен має право на участь  у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу. Частиною 4 цієї норми передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Тобто, закон вимагає від суду апеляційної інстанції з`ясувати причини неприбуття в судове засідання учасників кримінального провадження та вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на адресу Хмельницького апеляційного суду 13 травня 2022 року надійшло клопотання, зі змісту якого вбачається, що обвинувачений ОСОБА_1 , у зв`язку з неможливістю явки захисника ОСОБА_10, просив апеляційний розгляд за відсутності останнього не проводити 
(т. 3 а. п. 88-89). 
Крім цього, згідно матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_1 16 травня 2022 року в судове засідання апеляційного суду не з'явився.  
Під час вирішення питання про можливість продовження апеляційного розгляду, згідно з журналом та технічним записом судового засідання від 16 травня 2022 року (т. 3 а. п. 93), була заслухана думка захисника ОСОБА_9, який зазначив про бажання його підзахисного ОСОБА_1   брати участь у апеляційному розгляді, однак останній не може вчасно прибути в судове засідання через очікування заправки автомобіля пальним, із-за його дефіциту, пов`язаного з воєнним станом. При цьому захисник просив відкласти апеляційний розгляд на іншу дату.
Вирішуючи питання про можливість проведення апеляційного розгляду без участі ОСОБА_1 , апеляційний суд своє рішення мотивував тим, що обвинувачений належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, однак жодних дій, направлених на забезпечення участі під час розгляду судом його апеляційної скарги, не вчиняв.
Крім цього, відмовляючи у задоволенні клопотання ОСОБА_1 щодо обов`язкової участі захисника ОСОБА_10, зазначив про проходження останнім військової служби у Збройних Силах України, а також здійснення захисту обвинуваченого присутнім у судовому засіданні захисником ОСОБА_9  
Натомість, такий висновок апеляційного суду, на думку колегії суддів, є неспроможним, оскільки відомості щодо проходження захисником ОСОБА_10 військової служби у Збройних Силах України у матеріалах кримінального провадження відсутні, при цьому ОСОБА_1 від послуг вказаного захисника не відмовлявся.
Також положеннями ч. 3 ст. 46 КПК України передбачено, що одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п`яти захисників одного обвинуваченого. Згідно матеріалів кримінального провадження захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_1 здійснюють адвокати ОСОБА_10 та ОСОБА_9
Європейський суд з прав людини своїх рішеннях неодноразово вказував, що при встановленні обґрунтованості кримінального обвинувачення особисте заслуховування підсудного має бути загальним правилом. Будь-який відхід від цього принципу має бути винятковим та підлягати обмежувальному тлумаченню (рішення у справах «Шандор Лайош Кісс проти Угорщини» (Sandor Liajos Kiss v. Hungary) та «Попа і Тенесеску проти Румунії»).
У справі «Чопенко проти України» наголошується на тому, що виходячи згарантій, закріплених у підпункті «с» пункту 3 статті 6 Конвенції, надзвичайно важливим для справедливості системи кримінального судочинства є те, що обвинувачений повинен мати адекватний захист як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді (справа «Лала проти Нідерландів» (Lala v. the Netherlands). Участь представника прокуратури у засіданні суду апеляційної інстанції, на якому підсудний або його представник були відсутніми, є  такою, що порушує право заявника на захист та принцип рівності сторін, що є невід`ємною складовою права на справедливий суд (справи «Бельзюк проти Польщі» (Belziuk v. Poland) та «Піралі Оруджов проти Азербайджану» (Pirali Orujov v. Azerbaijan).
Таким чином, суд апеляційної інстанції допустив порушення права обвинуваченого  ОСОБА_1  на захист, адже  не надав йому можливості брати особисту участь під час апеляційного перегляду та відстоювати свою позицію в суді, як і скористатися правом щодо надання правової допомоги професійним адвокатомОСОБА_10, що відповідно до  ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законута не відповідає гарантіям справедливого суду, закріпленим у пункті 1 та підпункті «с» пункту 3 статті 6 Конвенції.
Що стосується доводів касаційної скарги щодо неналежного повідомлення захисника ОСОБА_10 про дату, час та місце апеляційного розгляду, то вони є безпідставними, оскільки спростовуються довідкою про доставлення SMS - повідомлення від 
25 березня 2022 року по телефону НОМЕР_1 , згідно якої одержувач ОСОБА_3 отримав документ «Повідомлення про виклик на судове засідання в кримінальному провадженні» на 16 травня 2022 року на 15 годину (т. 3 а. п. 85).
Колегія суддів не перевіряє інші доводи касаційної скарги, оскільки вони пов`язані з оцінкою доказів, що необхідно здійснити суду апеляційної інстанції в ході нового апеляційного розгляду.
З урахуванням викладеного, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги та постановити законне і обгрунтоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам ст. 419 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 16 травня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_12                              ОСОБА_13                          ОСОБА_14