Номер провадження: 33/813/907/22
Номер справи місцевого суду: 947/14225/22 
Головуючий у першій інстанції Пучкова І. М.
Доповідач Комлева О. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2022 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі судді - Комлевої О.С.
за участю:
секретаря судового засідання – Шлапак А.О.,
потерпілої – ОСОБА_1 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_2 на постанову Київського районного суду м. Одеси від 13 липня 2022 року,-

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваної постанови суду першої інстанції
Постановою Київського районного суду м. Одеси від 13 липня 2022 року, ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні правопорушення передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави у розмірі десяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, шо становить 170 грн.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 грн. 

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала
На вказану постанову суду ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду скасувати оскільки вона є неправосудною, а саме:
-протокол про адміністративне правопорушення сам по собі не може бути доказом вчинення правопорушення,
-пояснення давала тільки потерпіла сторона,
-рапорт поліцейського в матеріалах справи відсутній,
-вину ОСОБА_2 не визнавав

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги 

В судове засідання суду апеляційної інстанції, призначене на 26 вересня 2022 року апелянт  ОСОБА_2 до суду не з`явився, хоча був повідомлений належним чином, про дату, час і місце розгляду справи (а.с.27). 
Апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права особи на доступ до правосуддя, та приймаючи до уваги те, що  ОСОБА_2 будучи повідомленим про дату та час розгляду скарги в апеляційному суді, не з`явився, суд оцінює таку поведінку особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції. 
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого  в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі апеляційний суд дійшов до таких висновків.
Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно ст. ст. 9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Згідно ч. 1 ст. 173-2 КУпАП вчинення насильства в сім`ї - це умисне вчинення будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №293163 від 21 червня 2022 року,  ОСОБА_2 07 травня 2022 року о 12:00 год. перебуваючи за адресою АДРЕСА_1 , в ході конфлікту зі своєю цивільною дружиною ОСОБА_1 нецензурно виражався в її бік та погрожував фізичною розправою. Своїми діями ОСОБА_2 вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 173-2 КУпАП. 
До вищевказаного протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №293163 від 21 червня 2022 року додано:
- заяву ОСОБА_1 про застосування міри правового характеру до ОСОБА_2 (а.с. 3);
-письмові пояснення ОСОБА_1 (а.с. 4);
-терміновий заборонний припис стосовно кривдника (а.с. 5);
-бланк пояснень у якому зафіксована відмова ОСОБА_2 від надання пояснень (а.с. 6);
-копія паспорту ОСОБА_1 (а.с. 7-8);
-копія паспорту ОСОБА_2 (а.с. 9-10).
Разом з тим, обставини домашнього насильства, описані у протоколі, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях   ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
Так, у доводах апеляційної скарги ОСОБА_2 посилається на те, що з наявних матеріалів справи беззаперечно не встановлено, що він винний у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, що свідчить про недоведеність наявності в його діях складу правопорушення. 
Апеляційний суд вважає такі доводи апелянта обґрунтованими, з огляду на наступне.
Так, відповідно до положень КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Згідно із диспозицією ч. 1 ст.173-2 КУпАП, яка ставиться ОСОБА_2 у провину, правопорушенням є вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері захисту прав громадян.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого зазначеною статтею, полягає в умисному вчиненні будь-яких з зазначених в диспозиції дій, та передбачає існування обов`язкової ознаки - можливість настання чи настання фізичної або психологічної шкоди, яка була чи могла бути завдана потерпілому.
Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі умислу.
Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч.1 ст.173-2 КУпАП, необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство. 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Згідно з п. 14 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Відповідно до п. 17 ст. 1 даного Закону фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
З аналізу наведених вище норм Закону вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією ч.1 ст.173-2 КУпАП, має місце тоді, коли діяння фізичного, сексуального, психологічного або економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання фізичної або психологічної шкоди.
Таким чином, самі по собі, зокрема, нецензурні висловлювання формують собою домашнє насильство та утворюють склад адміністративного правопорушення у тому випадку, коли такі спрямовані на обмеження волевиявлення особи, якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
При цьому фізичне насильство має проявлятися у конкретних діях ляпасах, штовханні, щипанні, шмаганні, кусанні тощо, тобто має проявлятися у конкретних діях насильницького характеру.
В ході апеляційного розгляду справи встановлено, що згідно письмових пояснень ОСОБА_1 долучених до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №293163 від 21 червня 2022 року відносно ОСОБА_2 вона пояснила, що мешкає за адресою АДРЕСА_1 разом зі своїм цивільним чоловіком ОСОБА_2 та зі своїм сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та з їх сумісним сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 07 травня 2022 року приблизно о 12:00 стався конфлікт з чоловіком ОСОБА_2 в ході якого останній виражався в її бік нецензурною лайкою та погрожував фізичною розправою. Конфлікти носять постійний характер, ОСОБА_2 кричить постійно на неї та дітей. У квартирі ОСОБА_2 не проживає, однак виїжджати він не хоче, а лише тероризує її сім`ю. 
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, 07 травня 2022 року о 12:00 год. ОСОБА_2 перебуваючи за адресою АДРЕСА_1 , в ході конфлікту зі своєю цивільною дружиною ОСОБА_1 нецензурно виражався в її бік та погрожував фізичною розправою (а.с. 4).
З урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд дійшов висновку, що обставини домашнього насильства, описані у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №293163 від 21 червня 2022 року, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях   ОСОБА_2   складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено не лише про характер вчиненого психологічного насильства відносно  ОСОБА_1 а й про завдання внаслідок цього шкоди її психічному здоров`ю. 
При цьому, конфліктна ситуація між  ОСОБА_2  та  ОСОБА_1 за відсутності доказів на підтвердження завдання або можливості завдати шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого не охоплюються складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, оскільки завдання шкоди в даному випадку є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного проступку.
Будь-яких доказів на підтвердження факту вчинення  ОСОБА_2  07 травня 2022 року адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, за обставин викладених у протоколі, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.
Виходячи з вищевикладеного, оцінивши досліджені у судовому засіданні докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 245, 252, 280 КУпАП, не встановив всі фактичні обставини справи та всі обов`язкові ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП, а тому дійшов помилкового висновку про винуватість    ОСОБА_2  у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
Статтею 62 Конституції України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Особу може бути визнано винною у чиненні адміністративного правопорушення, виключно в разі встановлення в її діянні всіх ознак складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення, тобто наявність усіх необхідних елементів об`єктивних та суб`єктивних ознак, які характеризують діяння як правопорушення.
Таким чином, всі перераховані вище обставини, у своїй сукупності, вказують на недоведеність того, що ОСОБА_2 у зазначеному в протоколі час та місці дійсно здійснив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 173-2 КУпАП, а встановлена невідповідність даних протоколу про адміністративне правопорушення об`єктивним обставинам справи, вказують на відсутність доказів на підтвердження  ОСОБА_2  у вчиненому правопорушенні.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що матеріали справи не містять достатньо доказів, які б вказували на те, що  ОСОБА_2  вчинив психологічне насильство стосовно своєї цивільної дружини ОСОБА_1 у зв`язку із чим постанову суду першої інстанції слід скасувати, а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у випадку встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.
Керуючись ст.ст. 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_2 – задовольнити.
Постанову Київського районного суду м. Одеси від 13 липня 2022 року - скасувати. 
Прийняти нову, якою провадження по адміністративній справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП – закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
Постанова є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.С. Комлева