СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року                              м. Харків                Справа № 917/1500/18(917/1932/20)  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Тарасова І.В. , суддя  Фоміна В.О.;
за участі секретаря судового засідання Ламанової А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеоконференцзв`язку "EasyCon" апеляційну скаргу EXALO Drilling S.A. (вх.№3706П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 09.11.2021 (з урахуванням ухвали про описку від 02.12.2021) у справі №917/1500/18(917/1932/20) (повний текст судового рішення складено 19.11.2021 суддею Ореховською О.О. у приміщенні господарського суду Полтавської області) за результатами розгляду заяви ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю “УПСК Діамент” Хорошевської Т.В. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на засновників боржника, м.Полтава, у межах справи  №917/1500/18
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський трубний завод", м.Дніпро, 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент", м.Полтава, 
про банкрутство,-

ВСТАНОВИВ:
У грудні 2020 року ліквідатор ТОВ "УПСК Діамент", арбітражний керуючий Хорошевська Т.В., звернулась до господарського суду Полтавської області у межах справи №917/1500/18 про банкрутство ТОВ "УПСК Діамент" із завою про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на його керівника та засновника у зв`язку із доведенням до банкрутства з вини керівника/засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) та засновника ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2 ). Заява вмотивована тим, що дії засновників/учасників  товариства призвели до стійкої фінансової неспроможності, завдали значних збитків господарській діяльності  ТОВ "УПСК Діамент" та його кредиторам. Аудитором  під час  проведення  аналізу  фінансового стану  підприємства  виявлено  ознаки  фіктивного  банкрутства ТОВ "УПСК Діамент" та наявність  дій  управлінського персоналу ТОВ "УПСК Діамент" по доведенню підприємства  до  банкрутства. 
Ухвалою господарського суду Полтавської області від 11.02.2021 у справі 917/1500/18(917/1932/20) (суддя В.В.Паламарчук) заяву ліквідатора ТОВ «УПСК Діамент» про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на засновника/керівника ОСОБА_1 та засновника ОСОБА_2 (з урахуванням уточнень вх..№1555 від 10.02.2021 та вх. №1596 від 11.02.2021) задоволено частково. Покладено субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника  - ТОВ "УПСК Діамент" у зв`язку з доведенням його до банкрутства - на керівника/засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 у сумі 109660450,79 грн. Стягнуто з керівника/засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 на користь ліквідаційної маси ТОВ "УПСК Діамент" у якості субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства, грошові кошти у сумі 109660450,79 грн. Заяву ліквідатора ТОВ «УПСК "Діамент" у частині покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на ОСОБА_2 та солідарного стягнення з засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 грошових коштів у сумі 109660450,79 грн залишено без задоволення. Скасовано заходи забезпечення позову, накладені ухвалою господарського суду Полтавської області від 19.01.2021 (у частині накладення арешту на рухоме та нерухоме майно, грошові кошти та корпоративні права ОСОБА_2 ).
Задовольняючи частково заяву ліквідатора, господарський  суд Полтавської області  дійшов висновку, що відповідальним за результати господарської діяльності боржника ТОВ «УПСК Діамент» та винним у настанні стану банкрутства підприємства є її керівник ОСОБА_1 , його винні дії та бездіяльність, що призвели до неплатоспроможності боржника доведена матеріалами цієї справи. Разом з тим, суд дійшов висновку про недоведеність ліквідатором підстав для покладання відповідальності на ОСОБА_2 . 
Постановою Cхідного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 у справі №917/1500/18(917/1932/20) ухвалу господарського суду Полтавської області від 11.02.2021  залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 28.07.2021 касаційну скаргу Exalo Drilling S.A. задоволено частково, постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 скасовано повністю та скасовано ухвалу господарського суду Полтавської області від 11.02.2021 у справі №917/1500/18 (917/1932/20) у частині відмови у задоволенні заяви ліквідатора ТОВ "УПСК Діамент" щодо покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на ОСОБА_2 . Справу №917/1500/18 (917/1932/20) у цій частині направлено на новий розгляд до господарського суду Полтавської області.
Скасовуючи зазначені судові рішення, Верховний Суд у своїй постанові, зокрема,  зазначив, що судами першої та апеляційної інстанцій не ураховано, що не лише неправомірні дії осіб, що контролюють боржника, але і їх бездіяльність, що призвела до неплатоспроможності товариства, порушення прав та інтересів кредиторів, є підставою для покладення на таких осіб субсидіарної відповідальності. При розгляді спору у даній справі судам належало перевірити доводи ліквідатора банкрута про те, що підставою для субсидіарної відповідальності ОСОБА_2 є бездіяльність останнього як співзасновника ТОВ "УПСК Діамент", що призвела до неплатоспроможності товариства, оскільки, володіючи часткою у 50% статутного капіталу, ОСОБА_2 мав здійснювати, але не здійснював, належний контроль за діяльністю товариства. Засновник (учасник) має законодавчо визначене право отримувати інформацію про господарську діяльність товариства, а, відтак, ОСОБА_2 мав можливість ознайомитись із річною фінансовою звітністю товариства, вживати заходи для проведення аудиту, а, ураховуючи його право брати участь у розподілі прибутку товариства, мав бути обізнаним про фінансову ситуацію, що склалася  на  ТОВ "УПСК Діамент". Проте попередніми судовими інстанціями наведеного не перевірено та не ураховано, що до засновника (учасника) товариства може бути застосована субсидіарна відповідальність у зв`язку з його бездіяльністю в органі управління боржником, що мало наслідком стійку неплатоспроможність боржника та відсутність у нього будь-яких активів на час проведення ліквідаційної процедури для задоволення вимог кредиторів. При цьому суди також не урахували, що притаманною ознакою цивільно-правової відповідальності є те, що особа, яка є відповідачем, повинна довести відсутність своєї вини. Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини направлення ОСОБА_2 повідомлення про намір вийти зі складу учасників, проведення 11.11.2015 загальних зборів учасників ТОВ "УПСК Діамент" та прийнятого рішення про відступлення ОСОБА_2 своєї частки у статутному капіталі товариства, не надав належної оцінки поданим представником ОСОБА_2 на підтвердження цих обставин доказам (копії листів від 01.06.2015, від 04.08.2015, копії протоколу №1 від 11.11.2015). При цьому з оскаржуваного судового рішення не убачається також, що суд оглядав оригінали названих  документів. Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 28.11.2020, засновниками (учасниками) ТОВ "УПСК Діамент" є: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , що у сукупності з іншими недоліками при вирішенні спору, яких припустились суди попередніх інстанцій, не дає підстави стверджувати, що факт виходу ОСОБА_2 зі складу учасників ТОВ "УПСК Діамент" підтверджується належними і допустимими доказами, та потребує додаткової перевірки. Зокрема, з`ясуванню у даному випадку підлягають і обставини сплати частини майна чи оплати вартості частки у майні товариства пропорційно його частці в статутному капіталі при виході учасника з товариства, якщо це  мало місце. Верховний Суд зазначив, що порушення судами першої та апеляційної інстанцій принципу повноти встановлення обставин справи, оцінки доказів та їх відображення у прийнятих судових рішеннях, якими вирішувався спір по суті, свідчить про передчасність здійснених висновків у даній справі щодо недоведеності підстав для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на ОСОБА_2 . 
Ухвалою господарського суду Полтавської області від 07.09.2021 у даній справі суддя Ореховська О.О. прийняла до свого провадження заяву ліквідатора ТОВ "УПСК Діамент" у частині покладення субсидіарної відповідальності на засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства та солідарного стягнення із засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 грошових коштів у сумі 109660450,79 грн, заяву призначено до розгляду в судовому засіданні 28.09.2021. Також зазначеною ухвалою суду встановлено строки подання учасниками провадження заяв по суті розгляду заяви (а.с.32-35, том 6).
Ухвалою господарського суду Полтавської області від 28.09.2021 задоволено клопотання кредитора EXALO Drilling S.A. про витребування доказів (за вх.№ 10760 від 28.09.2021); витребувано у ОСОБА_2 у порядку ст.81 Господарського процессуального кодексу України оригінал листа від 01.06.2015, адресованого директору ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 ; оригінал листа від 04.08.2015, адресованого директору ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 ; докази надсилання директору ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 листа від 01.06.2015 та листа від 04.08.2015, докази отримання директором ТОВ "УПСК Діамент" Співаком А.Ю. листа від 01.06.2015 та листа від 04.08.2015; задоволено клопотання ліквідатора (за вх №10754 від 28.09.2021); витребувано у ОСОБА_2 у порядку ст.81 Господарського процесуального кодексу України докази надсилання ОСОБА_3 ОСОБА_1 вимоги про виконання рішення загальних зборів товариства від 11.11.2015 та здійснення повноважень, покладених на останнього щодо забезпечення виконання реєстраційних дій з приводу виходу учасника з товариства;  докази витребування у товариства виплати ОСОБА_2 частки його статутного капіталу у товаристві та докази виплати ОСОБА_2 частки його статутного капіталу у ТОВ "УПСК Діамент"; докази звернення протягом 2015-2018 у визначеному законодавством порядку до керівника ТОВ "УПСК Діамент" щодо проведення позачергових зборів засновників товариства стосовно діяльності підприємства, зокрема, його неплатоспроможності; докази звернення до суду з відповідним позовом щодо захисту своїх прав у взаємовідносинах з третіми особами щодо виходу із складу учасників товариства, припинення дій, що привели до порушення права тощо; зобов"язано ліквідатора, у строк, встановлений ухвалою суду від 07.09.2021, (пункт 5) надати  відповідь на  відзив; заяву ліквідатора (від 02.08.2021 за вих.№ 01-34/273, вх. №8554 від 03.08.2021) про забезпечення заяви про покладення субсидіарної відповідальності на засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 (у редакції  уточнень ліквідатора від 28.09.2021)  задоволено частково;  накладено арешт  на рухоме майно, яке зареєстроване за ОСОБА_2 (ід. номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), а саме: автомобіль BMW Х5, 2007 року випуску, дата державної реєстрації 22.04.2008; накладено арешт на нерухоме майно, яке зареєстровано за ОСОБА_2 (ід.номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), а саме: квартиру,  площею 186,7 кв.м,за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер майна 26060235; заборонено будь-яким державним реєстраторам, у тому числі нотаріусам, іншим акредитованим суб`єктам, які уповноважені відповідно до законодавства України здійснювати реєстраційні дії в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та в реєстрі прав власності на нерухоме майно проводити щодо нерухомого майна, яке зареєстровано за ОСОБА_2 (ід. номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) будь-які реєстраційні дії, спрямовані на його відчуження у межах суми 109660450,79 грн;  заборонено установам, що здійснюють облік рухомого майна (органам державної автомобільної інспекції), реєструвати зняття з обліку та відчуження транспортних засобів, які належать ОСОБА_2 (ід. номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 )  у межах суми 109660450,79 грн. В іншій частині заяви відмовлено. Відкладено розгляд заяви  арбітражного керуючого Хорошевської Т.В. (вх.№2111/20 від 07.12.2020) про покладення субсидіарної відповідальності на засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 за його зобов`язаннями у зв`язку з доведенням його до банкрутства (з урахуванням уточнень (вх. №1555 від 10.02.2021 та вх.№1596 від 11.02.2021) на 19.10.2021 (а.с.8-19, том 7).
19.09.2021 виконання ухвали господарського суду від 28.09.2021 представником  Чубаря І.Л. 2021 до господарського суду Полтавської області надані: оригінали листів від 01.06.2015, від 04.08.2015 та оригінал протоколу загальних зборів учасників ТОВ "УПСК Діамент"  від 11.11.2015 з супровідним  листом  (а.с.115-125, том 7).
Оскаржуваним рішенням (з урахуванням ухвали господарського суду Полтавської області від 02.12.2021 у справі №917/1500/18(917/1932/20) про виправлення описки) від 09.11.2021 у даній справі відмовлено у задоволенні заяви ліквідатора ТОВ “УПСК Діамент” Хорошевської Т.В. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на засновника ОСОБА_2 у повному обсязі. Скасовано заходи забезпечення заяви ліквідатора ТОВ “УПСК Діамент” ОСОБА_4 про покладення субсідіарної відповідальності на засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 , накладені згідно з пунктом 4 ухвали господарського суду Полтавської області від 28.09.2021 у справі №917/1500/18(917/1932/20), а саме: скасовано арешт, накладений на рухоме майно, яке зареєстровано за ОСОБА_2 , а саме, автомобіль BMW Х5, 2007 року випуску, дата державної реєстрації 22.04.2008; скасовано арешт, накладений на нерухоме майно, яке зареєстровано за ОСОБА_2 , а саме, квартиру, площею 186,7 кв.м, за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер майна НОМЕР_2 ; скасовано заборону будь-яким державним реєстраторам, у тому числі нотаріусам, іншим акредитованим суб`єктам, які уповноважені відповідно до законодавства України здійснювати реєстраційні дії в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та в реєстрі прав власності на нерухоме майно, проводити щодо нерухомого майна, яке зареєстровано за ОСОБА_2 , будь-які реєстраційні дії, спрямовані на його відчуження у межах суми 109660450,79 грн.
Приймаючи оскаржуване рішення, господарський суд виходив з того, що заява ліквідатора та  поданий ним в обґрунтування заявлених вимог аудиторський висновок  не містять взагалі жодних посилань  на те що: по-перше, саме з вини (у формі умислу чи необережності) ОСОБА_2 ТОВ "УПСК Діамент" доведено до банкрутства; по-друге, дії (бездіяльність) ОСОБА_2 були в дійсності направлені на виведення майнових активів товариства, що об`єктивно зменшило платоспроможність або стало причиною неплатоспроможності боржника, а в подальшому після визнання боржника банкрутом унеможливило формування ліквідаційної маси банкрута і, відповідно, задоволення вимог кредиторів, а також, що своїми діями чи бездіяльністю ОСОБА_2 досяг своїх цілей (отримав доходи, матеріальні вигоди, зокрема, через зловживання правом тощо); по-третє, дії (бездіяльність) ОСОБА_2 перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із обставинами доведення боржника та неможливістю задовольнити кредиторські вимоги у межах справи про банкрутство за рахунок майна боржника. Разом з цим, господарський суд узяв до уваги приписи Верховного Суду, який  зазначив, що не лише неправомірні дії осіб, що контролюють боржника, але і їх бездіяльність, що призвела до неплатоспроможності товариства, порушення прав та інтересів кредиторів, є підставою для покладення на таких осіб субсидіарної відповідальності. Суд дійшов до висновку, що ліквідатором не надано будь-яких належних та допустимих доказів, які б свідчили про вчинення засновником банкрута ОСОБА_2 дій, а також бездіяльності останнього, що призвели до доведення ТОВ "УПСК Діамент" до банкрутства.
02.12.2021 до Східного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга від EXALO Drilling S.A., в якій апелянт просить ухвалу господарського суду Полтавської області від 09.11.2021 у справі №917/1500/18(917/1932/20) скасувати та ухвалити нове рішення, яким покласти субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника (ТзОВ “УПСК Діамент”) на співвласника ТзОВ “УПСК Діамент” ОСОБА_2 у сумі 109660450,79 грн, також просить стягнути з ОСОБА_2 судові витрати.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про вихід ОСОБА_2 зі складу учасників ТзОВ «УПСК Діамент» та відсутність дій ОСОБА_2 , які призвели до банкрутства ТзОВ «УПСК Діамент». Апелянт вважає, що обов`язок здійснення контролю за діяльністю виконавчих органів та товариства, положеннями Закону та Статуту покладено саме на учасників (засновників) цього товариства. Посилаючись на правову позицію, викладену Верховним Судом у постанові від 05.02.2019 у справі №923/1432/15, зазначає, що при бездіяльності (мовчазній згоді) ОСОБА_2 відбулась продаж усього майна (від калькуляторів, комп`ютерів до автомобілів) іншому товариству (ТзОВ «Топ оіл сервіс компані», у якому директор ТзОВ «УПСК Діамент» ОСОБА_1 став директором і власником, та яке було зареєстровано за цією ж адресою, що і ТзОВ «УПСК Діамент». Апелянт стверджує, що ОСОБА_2 мав можливість запобігти неплатоспроможності товариства, зокрема, отримання інформації про діяльність товариства, ознайомлення з балансами, звітами та протоколами зборів, скликання зборів учасників та винесення на обговорення питання про зміну керівника товариства. Крім того, апелянт стверджує, що ТзОВ «УПСК Діамент» у 2016-2017 роках вело активну господарську діяльність. ОСОБА_2 тривалий час користувався перевагами від того, що у його власності перебуває успішне товариство, адже мав право на 50% його прибутків, згідно зі ст.13 Конституції України ОСОБА_2 не здійснював контроль за діяльністю товариства, не ознайомлювався з фінансово-господарською відповідальністю та податковою звітністю, не ініціював зміну керівника товариства, не вимагав проведення аудиту. На думку апелянта, підставою для субсидіарної відповідальності є його бездіяльність як співвласника ТзОВ «УПСК Діамент». Також заявник апеляційної скарги стверджує, що надані суду ОСОБА_2 копії листв від 01.06.2015, заяви від 04.08.2015 та протоколу №1 від 11.11.2015 були сфальсифіковані у 2021 році з метою ухилитись від субсидіарної відповідальності, адже представник ОСОБА_2 не надав жодних доказів, які б підтверджували надсилання директору ТзОВ «УПСК Діамент» ОСОБА_1 та листів від 01.06.2015, 04.08.2015, отримання директором ТзОВ «УПСК «Діамент» Співаком А.Ю. зазначених листів. Один лише намір (бездоказовий) вийти зі складу учасників ТзОВ «УПСК Діамент» не є підставою для звільнення від субсидіарної відповідальності, оскільки зміна складу учасників товариства підлягає державній реєстрації.
Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 02.12.2021 для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Крестьянінов О.О., суддя Тарасова І.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 витребувано у господарського суду Полтавської області матеріали справи №917/1500/18(917/1932/20). Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги EXALO Drilling S.A. (вх.№3706П/2) на ухвалу господарського суду Полтавської області від 09.11.2021 у справі №917/1500/18(917/1932/20) до надходження матеріалів справи до Східного апеляційного господарського суду.
21.12.2021 на запит суду надійшли матеріали даної справи. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.12.2021 апеляційну скаргу EXALO Drilling S.A. залишено без руху. Встановлено заявнику апеляційної скарги десятиденний строк з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги. Роз`яснено апелянту, що у разі не усунення недоліків у строк, встановлений судом, буде застосовано процесуальні наслідки, визначені статтями 174, 260 Господарського процесуального кодексу України.
Згідно з протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 17.01.2022 у звязку з відпусткою судді Крестьянінова О.О. сформовано такий склад колегії суддів: головуючий суддя – Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О., суддя Тарасова І.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою EXALO Drilling S.A. (вх.№3706П/2) на ухвалу господарського суду Полтавської області від 09.11.2021 у справі №917/1500/18(917/1932/20). Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги на 28.02.2022 о 15:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр.Незалежності, 13, 1-й поверх, каб. №104. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.02.2022 клопотання представника EXALO Drilling S.A., адвоката Котягіна А.С., про участь у судовому засіданні, призначеному на 28.02.2022 о 15:00 год., у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.
18.02.2022 від представника ОСОБА_2 до суду надійшов відзив (вх.№2109) на апеляційну скаргу, в якому просить визнати поважними причини строку та поновити строк на подання відзиву на апеляційну скаргу, посилаючись на те, що зі змістом апеляційної скарги ознайомився після ознайомлення 14.02.2022 з матеріалами справи.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про задоволення вказаного клопотання, поновлення пропущеного строку та про прийняття до розгляду відзиву представника ОСОБА_2 на апеляційну скаргу.
У відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що доводи апелянта зводяться до власної оцінки позицій, висловлених Верховним Судом, натомість висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 10.12.2020 у справі №922/1067/17, у постанові від 30.10.2019 у справі №906/904/16 не можуть бути застосовані у даній справі, з огляду на відмінність фактичних обставин справи. Також заявник зазначає, що ліквідатором у спірній заяві не встанолвено обставин, що можуть свідчити про зв`язок між фінансовим становищем ТОВ «УПСК Діамент», підставами його виникнення та діяннями ОСОБА_2 , натомість вважає, що ліквідатором не підтверджена доказами наявність підстав для покладення на ОСОБА_2 субсидіарної відповідальності. Разом з цим, представник ОСОБА_2 стверджує про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діяннями (діями чи бездіяльністю) особи та настанням шкідливого наслідку свідчить про відсутність у діяннях особи складу правопорушення. Крім того, той факт, що діяння особи не породжує настання шкідливого наслідку, повністю виключає її вину. ОСОБА_2 не міг вчинити дій, що припинили б діяльність ОСОБА_1 з доведення до банкрутства ТОВ «УПСК Діамент». 
Однак у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України судові засідання, призначені з 24.02.2022 (в тому числі і в даній справі), не відбулися. В оголошеннях, розміщених на офіційному вебпорталі судової влади України та на сторінці Східного апеляційного господарського суду в мережі "Фейсбук", суд зазначив, що відповідні судові засідання будуть перенесені на іншу дату, про що учасників судових процесів буде повідомлено додатково.
Згідно з протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 24.06.2022 у зв`язку з відпусткою судді Білоусової Я.О., судді Тарасової І.В. для розгляду даної апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Пуль О.А, суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.06.2022 відкладено розгляд справи №917/1500/18 (917/1932/20). Доведено до відома учасників справи, що дата наступного відкритого судового засідання з розгляду справи №917/1500/18(917/1932/20) буде визначена після усунення обставин, що становлять загрозу та небезпеку для життя і здоров`я учасників судового процесу. Запропоновано учасникам справи реалізовувати свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, з використанням офіційної електронної пошти суду: inbox@eag.court.gov.ua та телекомунікаційної мережі “Електронний суд”.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.07.2022 повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 05.09.2022 об 11:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр.Незалежності, 13, 1-й поверх, у залі засідань №132.
27.07.2022 від Голованого управління ДПС у Полтавській області до суду надійшли пояснення (вх.№40430) у даній справі, в яких, посилаючись на правову позицію Верховного Суду у постанові від 02.03.2021 у справі №906/904/16, у постанові від 05.02.2019 у справі 3923/1432/15, від 30.01.2018 у справі №923/862/15, зазначає, що доказами навності обставин доведення юридичної особи до банкрутства його засновниками та керівниками, є, зокрема, висновок за результатми аналізу фінансово-господарського стану підприємства-боржника, який свідчить про наявність підстав і ознак доведення юридичної особи до банкрутства.
Ухвалами Східного апеляційного господарського суду від 29.08.2022 та 02.09.2022 задоволено клопотання представника EXALO Drilling S.A., адвоката Котягіна А.С., та клопотання ліквідатора ТОВ “УПСК “Діамент” Хорошевської Т.В. про участь у судовому засіданні 05.09.2022 об 11:30 год. у справі №917/1500/18(917/1932/20) у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. Ухвалено провести судове засідання в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EasyCon".
05.09.2022 від представника Чубаря І.Л. до суду надійшло клопотання (вх.№4868) про відкладення розгляду справи, призначеної на 05.09.2022 на 11:30 год. у зв`язку з неможливістю представника Чубаря І.Л., адвоката Дашко М.В., з`явитись у судове засідання.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 задоволено заяву судді Крестьянінова О.О. про самовідвід. Ухвалено відвести суддю Крестьянінова О.О. від розгляду справи №917/1500/18(917/1932/20). Справу №917/1500/18(917/1932/20) передано на автоматизований розподіл у порядку, встановленому    ст.32 Господарського процесуального кодексу України, для заміни відведеного судді.
Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 07.09.2022 для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О., суддя Фоміна В.О.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.09.20222 повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 22.09.2022 о 15:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр.Незалежності, 13, 1-й поверх, у залі засідань №132. Учасникам справи – невідкладно повідомити суд про отримання цієї ухвали, зокрема, шляхом надсилання засвідченого електронним цифровим підписом уповноваженої особи відповідного повідомлення на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду. Запропоновано учасникам справи заздалегідь письмово повідомити суд про намір і можливість взяти участь у судовому засіданні для своєчасного вжиття заходів з організації його проведення. З метою уникнення загрози для життя і здоров`я учасників судового процесу – рекомендовано взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Явку представників учасників справи визнано необов`язковою. Запропоновано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати їх з використанням програми “Електронний суд” або надсилати документи з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду: inbox@eag.court.gov.ua.
З огляду на задоволену заяву судді Крестьянінова О.О. ухвалою суду від 05.09.2022, у судовому засіданні 05.09.2022 розгляд апеляційної скарги не розпочинався, з урахуванням того, що після автоматизованого розподілу сформованим складом колегії суддів ухвалою суду від 08.09.2022 розгляд апеляційної скарги призначено на 22.09.2022 о 15:00 год, колегія суддів залишає зазначене клопотання клопотання (вх.№4868 від 05.09.2022) без розгляду.
Згідно з протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 20.09.2022 у звязку з відпусткою судді Білоусової Я.О. сформовано такий склад колегії суддів: головуючий суддя – Пуль О.А., суддя Тарасова І.В., суддя Фоміна В.О.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.09.2022 задоволено  клопотання ліквідатора ТОВ “УПСК “Діамент” Хорошевської Т.В. про участь у судовому засіданні 22.09.2022 о 15:00 год. у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі №917/1500/18(917/1932/20). Ухвалено провести судове засідання в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EasyCon".
22.09.2022 від представника Чубаря І.Л. до суду через систему «Електронний суд» надійшла заява (вх.№5366ел.4329 від 22.09.2022), в якій просить розгляд справи провести без участі ОСОБА_2 та його представників. Також просить ухвалу господарського суду Полтавської області від 09.11.2021 залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
У судовому засіданні 22.09.2022, яке проходило у режимі відеоконференції, ліквідатор боржника заявила усне клопотання про відкладення розгляду справи з огляду на те, що апелянт мав намір взяти участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.
Колегія суддів, розглянувши заявлене ліквідатором боржника усне клопотання про відкладення розгляду справи, дійшла висновку про відмову у його задоволенні як необґрунтованого, оскільки апелянт був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи та не скористався правом, передбаченим ст.197 Господарського процесуального кодексу України взяти участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, матеріали справи не містять клопотання EXALO Drilling S.A. про проведення судового засідання 22.09.2022 у режимі відеоконференції.
Заявник апеляційної скарги та інші учасники справи про банкрутство у судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.
Додатково копії ухвал суду в електронному вигляді надсилались до Електронного кабінету кредиторам у справі, зареєстрованим у системі «Електронний Суд»: ліквідатору боржника, арбітражному керуючому Хорошевській Т.В., представнику EXALO Drilling S.A., адвокату Котягіну А.С., ДПС у Полтавській області, що підтверджується довідками Східного апеляційного господарського суду.
Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника.
Аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №800/547/17, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №913/879/17, від 21.05.2020 у справі №10/249-10/19, від 15.06.2020 у справі №24/260-23/52-б, від 21.01.2021 у справі 910/16249/19, від 19.05.2021 у справі №910/16033/20.
За змістом ст.2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.
Ухвала Східного апеляційного господарського суду від 08.09.2022 у справі            №917/1500/18(917/1932/20 оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень 09.09.2022.
Частиною 4 ст.13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням або не вчиненням нею процесуальних дій.
Колегія суддів також ураховує правову позицію Європейського суду з прав людини у справі "Пономарьов проти України", згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Отже, у ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом у відповідності до пункту 4 частини 5  статті 13 Господарського процесуального кодексу України було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого частиною 3    статті 273 цього Кодексу.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (частина 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України).
Ураховуючи достатність у матеріалах справи доказів для розгляду апеляційної скарги та вирішення даного спору, зважаючи на відсутність передбачених частиною 11 ст.270 Господарського процесуального кодексу України    підстав для відкладення розгляду справи, з урахуванням вимог пункту 3 ст.273 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку про закінчення апеляційного розгляду справи у даному судовому засіданні за відсутності заявника апеляційної скарги та інших учасників справи про банкрутство за наявними у ній матеріалами.
Ліквідатор боржника у судовому засіданні підтримала вимоги апеляційної скарги та просила суд її задовольнити.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи та вимоги учасників справи про банкрутство, заслухавши пояснення ліквідатора боржника, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду виходить з такого.
Провадження у справі про банкрутство ТОВ УПСК "Діамент" №917/1500/18  порушено ухвалою господарського суду Полтавської області від 17.01.2019.
Ухвалою господарського суду Полтавської області від 26.03.2019 у справі №917/1500/18 визнано грошові вимоги: ТОВ "Науково-технічне підприємство "Бурова техніка" у розмірі 8835361,99 грн основного боргу (вимоги четвертої черги), 1596475,62 грн неустойка (вимоги шостої черги), 3842,00 грн судовий збір (вимоги першої черги); Головного управління Державної фіскальної служби у Полтавській області у розмірі 1678779,16 грн (вимоги третьої черги), 240658,14 грн неустойка (вимоги шостої черги), 3842,00 грн судовий збір (вимоги першої черги); ТОВ "ДІ-ПІ Сервіс" у розмірі 653872,04 грн основного боргу (вимоги четвертої черги), 81181,97 грн неустойка (вимоги шостої черги), 3842,00 грн - судовий збір (вимоги першої черги); EXALO Drilling S.A. у розмірі 82057202,41 грн основного боргу (вимоги четвертої черги), 3842,00 грн судового збору (вимоги першої черги); ПП "Сумитрансекспедиція" у розмірі 652645,00 грн основного боргу (вимоги четвертої черги), 3842,00 грн судового збору (вимоги першої черги); ТОВ "Дніпровський трубний завод" у розмірі 10252495,00 грн основного боргу (вимоги четвертої черги), 999549,50 грн неустойка (вимоги шостої черги), 17620,00 грн судового збору (вимоги першої черги). Затверджено реєстр вимог кредиторів Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" у вищезазначених судом розмірах.
Ухвалою господарського суду Полтавської області від 25.04.2019 задоволено заяву ТОВ "Надежда трейд" та включено до шостої черги вимог кредиторів вимоги на суму 1837574,40 грн.
Ухвалою господарського суду Полтавської області від 15.10.2019 задоволено заяву ПрАТ "Лінде Газ Україна" та включено до шостої черги вимог кредиторів вимоги на суму 500116,08 грн, 3842,00 грн судового збору.
Ухвалою господарського суду Полтавської області від 20.10.2020 визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Сілур Пласт" конкурсним кредитором у справі №917/1500/18 про визнання банкрутом ТОВ "УПСК Діамент" без права вирішального голосу на зборах кредиторів та комітету кредиторів. Визнано частково грошові вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Сілур Пласт" у такому розмірі: 134900,00 грн - основний борг, 50859,15 грн - пені, 4490,51 грн - 3% річних, 16165,91 грн - інфляційних втрат, 4204,00,00 грн - судовий збір. В іншій частині - грошові вимоги відхилено.
Ліквідатором ТОВ "УПСК Діамент" складений реєстр вимог кредиторів станом на 23.11.2020 з внесенням відповідних даних про вимоги кредитора ТОВ "Сілур Пласт" з урахуванням ухвали суду від 20.10.2020.
Ухвалою господарського суду Полтавської області від 16.01.2020 визнано грошові вимоги Головного управління Державної податкової служби у Полтавській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" у розмірі 5544,00 грн - основний платіж, 5672,11 грн - пеня, 3952,68 грн - штрафна санкція, 3842,00 грн - судовий збір.
Ухвалою господарського суду Полтавської області від 21.01.2021 визнано конкурсні грошові вимоги Головного управління Пенсійного фонду України в Полтавській області у справі №917/1500/18 у сумі 1059,27 грн, без права вирішального голосу на зборах кредиторів та комітету кредиторів. Визнано поточні грошові вимоги Головного управління Пенсійного фонду України в Полтавській області у справі №917/1500/18 у сумі 3177,85 грн.
Постановою господарського суду Полтавської області від 17.10.2019 у справі №917/1500/18 ТОВ "УПСК Діамент" визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого Хорошевську Т.В., зобов`язано виконати ліквідаційну процедуру.
Провадження справі №917/1500/18 про банкрутство ТОВ "УПСК Діамент" перебуває на стадії ліквідаційної процедури.
Як убачається з матеріалів справи, 07.12.2020 ліквідатор боржника звернулась до господарського суду з заявою про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на його керівника Співака А.Ю. та засновника ОСОБА_3 , у зв`язку із доведенням до банкрутства.
Заява мотивована тим, що в ході виконання ліквідаційної процедури ТОВ "УПСК Діамент", за результатами проведення аналізу фінансового стану підприємства та проведення інших дій, ліквідатором банкрута встановлено, що за рахунок недобросовісних дій, некомпетентності та свідомій умисності, невжиттям необхідних своєчасних заходів по виведенню підприємства з надкритичного стану, органом, уповноваженим керувати боржником (керівником Співаком А.Ю.) і, який одночасно є його засновником, а також засновником товариства ОСОБА_2 , ТОВ "УПСК Діамент" доведено до банкрутства і завдано збитки його кредиторам. 
Ухвалюючи 09.11.2021 (та у відповідності до ухвали господарського суду про виправлення описки від 02.12.2021) оскаржуване рішення, господарський суд, з урахуванням вказівок Верховного Суду у даній справі, виходив з такого.
Відповідно до частини першої статті 3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Частиною шостою статті 12 Господарського процесуального  кодексу України визначено, що господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
З 21.10.2019 введено в дію Кодекс України з процедур банкрутства від 18.10.2018 №2597-VIII, який набрав чинності 21.04.2019. Зазначений Кодекс встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності боржника-юридичної особи або визнання його банкрутом та застосування ліквідаційної процедури з метою повного або часткового задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи.
З урахуванням приписів Прикінцевих та перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства розгляд справи №917/1500/18 про банкрутство ТОВ "УПСК Діамент"  здійснюється відповідно до положень цього Кодексу.
Частиною першою статті 2 Кодексу України з процедур банкрутства визначено, що провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законами України.
Загальні умови та підстави для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство визначені Господарським кодексом України (далі - ГК України), Цивільним кодексом України (далі - ЦК України) Кодексом України з процедур банкрутства.
Згідно з частиною першою статті 619 Цивільного кодексу України договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.
Частиною першою статті 215 Господарського кодексу України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва-боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.
Умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом (частина третя статті 215 Господарського кодексу України).
Застосування субсидіарної відповідальності у справах про банкрутство урегульовано частиною другою статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства.
Відповідно до частини 2 статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.
Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості , встановленої цим Кодексом. 
Субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності. Для застосування такої відповідальності необхідним є встановлення судом складових елементів господарського правопорушення як об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.
Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у даному випадку - права кредитора (-ів) на задоволення його (їх) вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені внаслідок відсутності майна у боржника.
Об`єктивну сторону такого правопорушення складають дії або бездіяльність певних фізичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів. 
На відміну від Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, у положеннях яких законодавець чітко визначив диспозицію кримінального та адміністративного порушення з доведення до банкрутства та фіктивного банкрутства, частина друга статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства має власну диспозицію (зміст) правопорушення: "банкрутство боржника з вини його засновників чи інших осіб, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника-юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника…". Однак, законодавцем не конкретизовано, які саме дії чи бездіяльність складають об`єктивну сторону такого правопорушення. При вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають прийматися до уваги також положення частини першої статті 215 Господарського кодексу України та підстави для порушення справи про банкрутство (стаття 1, частина третя статті 10, стаття 11 Закону про банкрутство), з огляду на які такими діями можуть бути: 1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, направлених на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення; 2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення при виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника по його інших зобов`язаннях; 3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника.
Аналогічні правові висновки викладені Верховним Судом у постановах від 16.06.2020 у справі №910/21232/16, від 30.01.2018 у справі №923/862/15, від 05.02.2019 у справі №923/1432/15 та від 10.03.2020 у справі №902/318/16.
Оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності на предмет покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, суду слід відмежовувати дії суб`єктів відповідальності, які належать до ризиків підприємницької діяльності, від винних дій таких суб`єктів, що мали наслідком настання неплатоспроможності боржника та відсутність активів на задоволення вимог кредиторів (стаття 42 Господарського кодексу України).
На ліквідатора відповідно до частини п`ятої статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства покладається обов`язок доведення причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльністю) суб`єкта відповідальності та негативними наслідками (неплатоспроможністю боржника та відсутністю майна для задоволення вимог його кредиторів у процедурі банкрутства). Встановлення такого причинно-наслідкового зв`язку також належить до об`єктивної сторони цього правопорушення.
Суб`єктами правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є особи визначені частиною другою статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства, зокрема, це засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови доведення вчинення ними винних дій (бездіяльності), що потягнули наслідки у вигляді, як неплатоспроможності боржника, так відсутності у боржника активів для задоволення вимог кредиторів у ліквідаційній процедурі.
Суб`єктивною стороною правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотиву, мети, умислу чи необережності суб`єкта правопорушення).
Отже, субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності. Для застосування такої відповідальності необхідним є встановлення судом складових елементів господарського правопорушення як об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.
При цьому на ліквідатора відповідно до частини 5 ст.61 Кодексу України з процедур банкрутства покладається обов`язок доведення причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльністю) суб`єкта відповідальності та негативними наслідками (неплатоспроможністю боржника та відсутністю майна для задоволення вимог його кредиторів у процедурі банкрутства).
Водночас притаманною ознакою цивільно-правової відповідальності є те, що особа, яка є відповідачем, повинна доказати відсутність своєї вини.
З урахуванням викладеного, після визнання боржника банкрутом, за наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи-боржника, погашення заборгованості банкрута є неможливим внаслідок дій та (або) бездіяльності засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, до поки такі особи не доведуть протилежного.
Предметом розгляду у справі №917/1500/18(917/1932/20) є заява ліквідатора  ТОВ "УПСК Діамент" у частині покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на засновника/ учасника ОСОБА_2 , яка обґрунтована тим, що засновники/учасники не вживали заходи для погашення заборгованості за зобов`язаннями товариства перед кредиторами. Усі майнові активи  умисно, з метою уникнення розрахунків з кредиторами, були переведені на інше підконтрольне підприємство, що стало причиною неплатоспроможності підприємства, призвело до неможливості погасити кредиторські вимоги перед своїми контрагентами у той час, коли вже існував великий об`єм кредиторської заборгованості.
Ліквідатор боржника у заяві посилається на аудиторский висновок (звіт незалежного аудитора), підготовлений та підписаний аудитором Чехурською О.О., за результатами перевірки річних звітів, фінансово-господарської діяльності ТОВ "УПСК Діамент" за 2016-2019.  Так, за результатом проведення аудитором аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ "УПСК Діамент" надано такий висновок: у ході проведення аудиторських процедур виявлено значні викривлення фінансової звітності. Спотворення фінансової звітності виникли в результаті недобросовісних дій керівництва ТОВ "УПСК Діамент". Керівник підприємства Співак Андрій Юрійович є співвласником ТОВ "УПСК Діамент" (частка у статурному капіталі - 50%). У період з 01.01.2016 по 31.12.2017 з поточних рахунків підприємства знято коштів у сумі 4548006,52 грн - первинні документи подальшої долі цих грошей відсутні; проведено фінансові операції з підприємствами з ознаками фіктивні на загальну суму 24814163,81 грн. ТОВ "УПСК Діамент" за період з 01.08.2017 по 15.01.2018 було відчужено майна на 5385142,81 грн ТОВ "Топ Оіл Сервіс Компані" (ідентифікаційний номер 40997987; 36020, м. Полтава, вул. Конституції, буд. 13; кінцевий бенефіціарний власник - ОСОБА_1 , який є заінтересованою особою). Дії керівництва призвели до стійкої фінансової неспроможності, завдали значних збитків господарській діяльності ТОВ "УПСК Діамент", що призвело до банкрутства. Аудитором під час проведення аналізу фінансового стану підприємства виявлено ознаки фіктивного банкрутства ТОВ "УПСК Діамент" та наявність дій управлінського персоналу ТОВ "УПСК Діамент" по доведенню підприємства до банкрутства".
Вищенаведеним спростовуються доводи апелянта про те, що при бездіяльності (мовчазній згоді) ОСОБА_2 відбулась продаж усього майна (від калькуляторів, комп`ютерів до автомобілів) іншому товариству (ТзОВ «Топ оіл сервіс компані», у якому директор ТзОВ «УПСК Діамент» ОСОБА_1 став директором і власником, та яке було зареєстровано за цією ж адресою, що і ТзОВ «УПСК Діамент».
Отже, аудитор у своєму висновку зазначив, що саме дії керівництва (керівник підприємства ОСОБА_1 ) призвели до стійкої фінансової неспроможності, завдали значних збитків господарській діяльності ТОВ «УПСК Діамент», що призвело до банкрутства. Висновки про бездіяльність та наявність вини у засновника товариства ОСОБА_2 у даному аудиторському висновку відсутні. 
Ліквідатор боржника у заві зазначає, що керівництво ТОВ "УПСК Діамент" умисно здійснило укладення завідомо невигідних для товариства цивільно-правових угод, активи підприємства були переведені на інше підконтрольне заінтересоване підприємство, що стало причиною неплатоспроможності підприємства, призвело до неможливості погасити кредиторські вимоги перед своїми контрагентами у той час, коли вже існував великий об`єм кредиторської заборгованості. Дані дії здійснені керівником та засновником ТОВ "УПСК Діамент" умисно, з намірами ухилення ТОВ "УПСК Діамент" від розрахунків із контрагентами та завдання їм збитків. Не зважаючи на наявність у ТОВ "УПСК Діамент" значного розміру заборгованості перед кредиторами, засновником, керівником товариства не вживалися заходи для погашення цієї заборгованості, натомість, вживалися зворотні дії для доведення підприємства до банкрутства. Укладення завідомо невигідних для товариства договорів призвело до погіршення фінансового стану товариства, передання контролю над основними засобами товариства підконтрольній третій особі задля уникнення погашення пласту кредиторської заборгованості, який сформувався до порушення провадження у справі про банкрутство ТОВ "УПСК Діамент". У 2016-2018 роках зобов`язання ТОВ "УПСК Діамент" перед кредиторами були забезпечені його активами. Отже, органи управління боржника фактично мали можливість задовольнити хоча б частково вимоги кредиторів, однак, всупереч цьому, вжити дії задля того, щоб ці активи не "дійшли" до кредиторів. Ураховуючи, що до ліквідаційної маси банкрута фактично не було включено активів товариства, які не виявлені ліквідатором та не повернуті за результатами розгляду судом заяв про визнання недійсними договорів купівлі-продажу майна, які були укладені ТОВ "УПСК Діамент" у підозрілий період, різниця між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою не встановлювалася, тому, до солідарного стягнення підлягає сума вимог кредиторів, включена до реєстру вимог кредиторів у справі про банкрутство №917/1500/18, а саме, 109660 450,79 грн, яка підлягає солідарному стягненню з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Матеріалами справи підтверджується, що загальний розмір вимог кредиторів ТОВ "УПСК Діамент" складає 109660450,79 грн (у редакції заяв ліквідатора про уточнення (вх.№1596 від 11.02.2021)).
Господарський суд при вирішенні питання про притягнення ОСОБА_2 до субсидіарної відповідальності виходив з такого.
Згідно з пунктом 5.1 Статуту ТОВ "УПСК Діамент" учасниками товариства є такі фізичні особи: ОСОБА_1 — громадянин України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса: АДРЕСА_3 ; ОСОБА_2 - громадянин України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , адреса: АДРЕСА_4 .
З Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань убачається, що з 01.11.2012 керівником та представником товариства є ОСОБА_1 . Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_1 .
За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань станом на 07.09.2021 ОСОБА_2 є засновником (учасником) ТОВ "УПСК Діамент" (а.с.31, том 6).
Відповідно до пункту 8.1 Статуту ТОВ "УПСК Діамент" органами управління товариства є: а) загальні збори учасників - вищий орган управління товариства; б) директор - виконавчий орган товариства, в) ревізійна комісія - контролюючий орган товариства.
Збори учасників складаються з учасників або призначених представників (пункт 8.2 Статуту).
За поясненнями представника ОСОБА_2 саме ОСОБА_1 як керівник та засновник товариства одноособово здійснював керівництво товариством та вирішував фінансові питання, а з початку 2015 року почав ухилятися від спілкування з ОСОБА_2 , через що останній був позбавлений інформації про фінансово-господарський стан ТОВ "УПСК Діамент". У порушення пункту 8.9 Статуту ТОВ "УПСК Діамент", який визначає, що збори учасників збираються не менше ніж 2 рази на рік, ОСОБА_1 як директор товариства загальні збори не скликав і не проводив, чим унеможливив вплив ОСОБА_2 на діяльність ТОВ "УПСК Діамент". З 2014 по 2021 роки ОСОБА_2 не отримував від ТОВ "УПСК Діаямент" грошових коштів, у тому числі фінансової допомоги та дивідендів, а також будь -якого майна.
При цьому колегія суддів зазначає, що на спростування зазначеного будь-яких доказів жодним учасником спірних правовідносин до матеріалів справи не надано. 
Відповідно до статті 211 Господарського кодексу України засновники (учасники) суб`єкта підприємництва, власник майна, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, у межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів щодо запобігання його банкрутству.
Згідно з  пунктом 5.4 Статуту ТОВ "УПСК "Діамент" учасники товариства у порядку, визначеному чинним законодавством та цим Статутом, мають право, зокрема, брати участь в управлінні товариством шляхом участі у загальних зборах учасників, обрати органи управління товариства, обрання до виконавчих або контролюючих органів товариства, подання на розгляд загальних зборів або виконавчого органу письмових пропозицій стосовно удосконалення структури товариства, скорочення виробничих витрат, збереження майна; брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину; отримувати інформацію про діяльність товариства; на вимогу учасника  виконавчий орган товариства  зобов`язаний надати для ознайомлення поточні баланси, фінансові звіти товариства, протоколи зборів за поточний рік.
Кожний учасник має кількість голосів пропорційно його участі у Статутному капіталі (пункт 8.4 Статуту).
Згідно з пунктом 8.6 Статуту збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60% відсотками голосів.
Як убачається з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та пунктів 5.1, 6.2 Статуту ТОВ "УПСК Діамент" учасниками товариства є ОСОБА_1 (володіє 50% голосів), ОСОБА_2 (володіє 50% ). Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_1 . 
Ураховуючи зазначене, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_2 був позбавлений можливості одноособово скликати та проводити загальні збори, а відтак колегія суддів не бере до уваги доводи апелянта про те, що ОСОБА_2 мав можливість запобігти неплатоспроможності товариства, зокрема, отримання інформації про діяльність товариства, ознайомлення з балансами, звітами та протоколами зборів, вимагати проведення аудиту, скликання зборів учасників та винесення на обговорення питання про зміну керівника товариства.
Водночас за приписами пункту 8.10 Статуту ТОВ "УПСК Діамент" головою товариства можуть бути скликані позачергові збори по вимозі виконавчого органу, ревізійної комісії та учасників, що у сукупності володіють більш як 20% голосів. Відтак, ОСОБА_2 як засновник товариства, який володіє 50% голосів, не був позбавлений права ініціювати проведення позачергових зборів.
Як свідчать матеріали справи, у листі від 01.06.2015 ОСОБА_2 як засновник ТОВ «УПСК Діамент», що володіє 50% від Статутного капіталу, відповідно до пункту 8.10 Статуту вимагає скликання та проведення позачергових зборів товариства, на яких розглянути питання щодо розгляду та затвердження результатів фінансово-господарської діяльності товариства за 2014 рік, повноту дій директора товариства та з інших пов`язаних питань (а.с.121, том 7).
У листі від 04.08.2015 ОСОБА_2 відповідно до підпункту ж пункту 5.4. та пункту 6.16 Статуту, згідно з якими учасник товариства має право вийти з товариства, повідомивши товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, зазначає про проведення 11.11.2015 зборів засновників, на яких розглянути питання про вихід ОСОБА_2 зі складу учасників товариства, відступлення частки та інших пов`язаних питань (а.с.122, том 7).
Матеріалами справи підтверджується, що 11.11.2015 зборами засновників ТОВ "УПСК Діамент", оформлених протоколом №1 від 11.11.2015, на яких були присутні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , прийнято рішення про вибуття ОСОБА_2 зі складу учасників товариства у зв`язку з відступленням частки у статутному капіталі товариства ОСОБА_2 ОСОБА_5 , останньому надані повноваження вчинити відповідні реєстраційні дії. Даний протокол підписаний головою зборів ОСОБА_1 , секретарем зборів ОСОБА_2 .
Господарський суд у судовому засіданні оглянув оригінал протоколу №1 загальних зборів учасників ТОВ "УПСК Діамент" від 11.11.2015 та залучив його до матеріалів справи  (а.с.123-125, том 7).
Також з матеріалів справи убачається, що вказаний оригінал протоколу від 11.11.2015, листів від 01.06.2015, від 04.08.2015 досліджувались господарським судом при першому розгляді заяви ліквідатора боржника у 2021 році та після огляду повернуті судом заявнику на підставі його заяви (вх..№1621 від 11.02.2021) (а.с.196-197, том 2).
Апелянт стверджує, що надані суду ОСОБА_2 копії листв від 01.06.2015, заяви від 04.08.2015 та протоколу №1 від 11.11.2015 були сфальсифіковані у 2021 році з метою ухилитись від субсидіарної відповідальності, адже представник ОСОБА_2 не надав жодних доказів, які б підтверджували надсилання директору ТзОВ «УПСК Діамент» ОСОБА_1 та листів від 01.06.2015, 04.08.2015, отримання директором ТзОВ «УПСК «Діамент» ОСОБА_1 зазначених листів. 
Колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки доказів та підтвердження того, що вказані документи сфальсифіковані, матеріали справи не містять, крім того, апелянтом не заявлялось клопотання про проведення експертизи щодо встановлення оригінальності наданих суду документів. 
Отже, вказаний протокол загальних зборів товариства від 11.11.2015 є волевиявленням учасників товариства та є чинним, оскільки матеріали справи не містять доказів його оскарження у судовому порядку.
Матеріали справи не містять документальних доказів направлення зазначених листів на адресу директора ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 та їх отримання, однак у даному випадку предметом спору не є правомірність та повноважність проведення загальних зборів товариства у порядку, встановленому Законом.
Натомість, у листі від за вх.№11511 від 19.10.2021 представник ОСОБА_2 повідомив, що листи від 01.06.2015 та 04.08.2015 були надані до офісу ТОВ "УПСК Діамент" для вручення нарочно ОСОБА_1 .  
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що ОСОБА_1 був отриманий лист ОСОБА_2 від 04.08.2015 про намір щодо виходу з складу учасників та про проведення 11.11.2015 зборів засновників, наслідком чого стало проведення 11.11.2015 зборів засновників ТОВ "УПСК Діамент", які відбулися за участі обох засновників товариства - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та за результатами яких ухвалено рішення про відступлення всієї частки ОСОБА_2 ОСОБА_1 , а також надання останньому повноважень вчинити відповідні реєстраційні дії.
Оскільки відповідно до пункту 5.4 Статуту момент виходу з товариства наступає з дати прийняття рішення зборами, тому ОСОБА_2 обґрунтовано вважав, що вийшов із числа учасників товариства 11.11.2015, а отже жодних дій з управління ТОВ "УПСК Діамент", або з приводу відновлення своїх прав, з того часу вже не мав права вчиняти. На загальних зборах товариства 11.11.2015 не розглядалось питання щодо відшкодування ОСОБА_2 1500,00 грн (частки у статутному капіталі) за відступлення  частки у статутному фонді. 
Ураховуючи наведені обставини справи та норми законодавства, твердження апелянта про те, що ТзОВ «УПСК Діамент» у 2016-2017 роках вело активну господарську діяльність, не мають значення для справи, оскільки   ОСОБА_2 у  цей період вже не був  його учасником та не мав права отримувати частину прибутків. 
Щодо необхідності нотаріального посвідчення заяви від 04.08.2015 про вихід з товариства, господарський суд  зазначив таке.
На момент подання заяви про вихід з товариства був чинним Закон України "Про господарські товариства", однак вказаний Закон не регулював питання щодо виходу учасника з товариства з обмеженою відповідальністю. Натомість відповідна норма містилась у Цивільному кодексі України.
Відповідно до частини 1 статті 148 Цивільного кодексу України (редакція від 01.07.2015, станом на момент подання заяви про вихід від 04.08.2015) учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, повідомивши про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом.
У подальшому частина 1 статті 148 Цивільного кодексу України викладена в іншій редакції, а саме: учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом. Справжність підпису за заяві про вихід з товариства підлягає нотаріальному засвідченню (у редакції Закону №1666-VIII від 06.10.2016). Назву підрозділу 4 § 1 глави 8 "4. Товариство з обмеженою відповідальністю" Цивільного кодексу України виключено на підставі Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" № 2275-VIII від 06.02.2018.
Відтак, на момент подання заяви ОСОБА_2 від 04.08.2015 про вихід з товариства, чинне законодавство не вимагало нотаріального посвідчення заяви про вихід з товариства з обмеженою відповідальністю, що не заперечується апелянтом.
Відповідно до приписів законодавства, чинного на момент виникнення спірних правовідносин, особа може вийти зі складу учасників товариства у будь-який строк незалежно від згоди інших учасників та самого товариства. Підставою припинення участі в господарському товаристві міг бути юридичний факт подання учасником заяви про вихід з товариства.
Реалізація права на вихід зі складу учасників товариства законодавчо не пов`язується ні з рішенням загальних зборів учасників, ні з внесенням змін до установчих документів товариства. Положення установчих документів, які обмежують чи забороняють право на вихід учасника з товариства, є такими, що суперечать чинному законодавству.
З огляду на наведені норми, право на вихід з товариства у відповідний період було законодавчо врегульовано як безумовне суб`єктивне право учасника, яке не залежало від згоди товариства чи інших його учасників та реалізація якого мала наслідком припинення участі в товаристві.
Тобто вихід з товариства є одностороннім правочином його учасника, вчиненим у письмовій формі у вигляді заяви про вихід з товариства, підписаної учасником.
Відтак, вихід з товариства є безпосередньою дією учасника, спрямованою на припинення корпоративних відносин з товариством з ініціативи учасника товариства, вчинення якої реалізується учасником шляхом подання до товариства заяви в письмовій формі, підписаної учасником.
Апелянт вважає, що один лише намір (бездоказовий) вийти зі складу учасників ТзОВ «УПСК Діамент» не є підставою для звільнення від субсидіарної відповідальності, оскільки зміна складу учасників товариства підлягає державній реєстрації.
Відповідно до частини 2 статті 19 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), якщо зміни до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі, вносяться у зв`язку із зміною складу засновників (учасників) юридичної особи, утвореної на підставі модельного статуту, крім документів, передбачених частиною першою цієї статті, особа, уповноважена діяти від імені юридичної особи (виконавчого органу), додатково подає примірник оригіналу або нотаріально засвідчену копію рішення уповноваженого органу управління юридичної особи про внесення змін до складу засновників (учасників) та один з документів, передбачених частиною третьою статті 29 цього Закону.
Таким чином, документи подає державному реєстратору уповноважена особа за довіреністю, тому господарський суд дійшов правильного висновку, що сам учасник (колишній) позбавлений можливості звертатися до реєстру.
Верховний Суд у постанові від 30.10.2019 у справі №906/904/16 висловив правову позицію, згідно з якою саме детальний аналіз ліквідатором фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство, дозволить ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи.
З наведеного убачається, що для правильного вирішення питання щодо покладення субсидіарної відповідальності у зв`язку з доведенням до банкрутства, перш за все ліквідатор повинен провести детальний аналіз становища банкрута, дослідити (а, отже, попередньо встановити) підстави виникнення заборгованості боржника. Встановлення та дослідження таких обставин має слугувати підґрунтям для виявлення наявності чи відсутності діянь з доведення до банкрутства.
З точки зору господарського процесуального законодавства господарський суд уповноважений розглянути питання та прийняти рішення щодо покладення субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства виключно на підставі відповідної заяви ліквідатора.
У свою чергу, виходячи з вищевикладеного висновку Верховного Суду, відповідна заява ліквідатора повинна містити: детальний аналіз фінансового становища банкрута; перелік підстав виникнення заборгованості та результати їх дослідження; виявлені наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи.
Сукупність вищевикладених обставин має бути достатньою для обґрунтування припущення про зв`язок між фінансовим становищем боржника, підставами його виникнення та діями уповноважених осіб, тобто доведення юридичної особи-боржника до банкрутства конкретними засновниками (учасниками, акціонерами) або іншими особами, у тому числі керівником, про покладення відповідальності на яких йдеться в заяві. У свою чергу, хибність саме такого обґрунтованого припущення повинні доводити відповідачі, та саме таке обґрунтоване припущення повинен оцінити господарський суд, виносячи ухвалу за результатами розгляду заяви про покладення субсидіарної відповідальності.
Тому при вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають прийматися до уваги також положення частини першої статті 215 Господарського кодексу України та підстави для порушення справи про банкрутство, з огляду на які такими діями можуть бути, зокрема: 1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, направлених на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення; 2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення при виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника по його інших зобов`язаннях; 3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника тощо.
Аналогічні за змістом висновки щодо кола обставин (перелік яких не є вичерпним), які мають братися до уваги під час розгляду питання застосування субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство сформовано у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/21232/16, від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15 та від 10.03.2020 у справі № 902/318/16, від 01.10.2020 у справі № 914/3120/15, від 12.11.2020 у справі №916/1105/16, від 10.12.2020 у справі 922/1067/17.
Також господарським судом правильно взято до уваги правову позицію Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладену у постанові від 22.04.2021 у справі № 917/1624/16, відповідно до якої тлумачення частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство (до 21.10.2019), частини другої статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства (від 21.10.2019) свідчить про відсутність заборони для покладення субсидіарної відповідальності на суб`єктів відповідальності, якщо на час порушення/здійснення провадження у справі про банкрутство їх повноваження припинились. Час, що минув з дати припинення повноважень суб`єктів відповідальності до дати порушення справи про банкрутство боржника, не є вирішальним чинником, що впливає на встановлення складу об`єктивної сторони правопорушення, однак має враховуватися судами поряд з іншими обставинами справи при встановленні причинно-наслідкового зв`язку між винними діями суб`єкта відповідальності та настанням негативних наслідків у боржника, які є підставою субсидіарної відповідальності (зокрема, встановлення обставин щодо можливості усунення таких негативних наслідків іншими посадовими особами боржника, які були наділені управлінськими функціями щодо боржника після припинення повноважень суб`єкта відповідальності, однак не вчинили належних дій з усунення негативних наслідків).
Схожі критерії застосовано ЄСПЛ у рішенні від 11.12.2018 у справі "Лекич проти Словенії" (Lekic v. Slovenia), в якій суд визнав таким, що не відповідає принципу добросовісності в комерційній практиці невжиття колишнім керівником компанії за наявності ознак банкрутства заходів до визнання компанії банкрутом в рамках процедури неспроможності фактичне продовження її існування як юридичної особи, не зважаючи на неможливість виконання зобов`язань. Відповідно, ЄСПЛ констатував, що заявник не може отримати з цієї ситуації вигоду у вигляді звільнення від зобов`язань.
Таким чином, для визначення статусу особи як відповідача по субсидіарній відповідальності за зобов`язаннями боржника ліквідатор має проаналізувати, а суд під час розгляду заяви про притягнення до субсидіарної відповідальності та з`ясуванні наявності підстав для покладення на цих осіб субсидіарної відповідальності дослідити сукупність правочинів та інших юридичних дій, здійснених під впливом осіб, а також їх бездіяльність, що сприяли виникненню кризової ситуації, її розвитку і переходу в стадію банкрутства боржника.
Визначальним для застосування субсидіарної відповідальності є доведення відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство (до 21.10.2019), частини другої статті 61 Кодексу України з процедур банкрутство (від 21.10.2019) та з урахуванням положень статей 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу  України причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у боржника активів для задоволення вимог, визнаних у процедурі банкрутства вимог кредиторів) обов`язок чого покладається на ліквідатора. Встановлення такого причинно-наслідкового зв`язку також належить до об`єктивної сторони цього правопорушення (висновки викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/21232/16, від 14.07.2020 у справі №904/6379/16, від 10.12.2020 у справі № 922/1067/17.
Господарський суд, дослідивши зміст заяви ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності на засновника (учасника) ОСОБА_2 (з урахуванням уточнення) та аудиторський висновок, на який ліквідатор посилається в обґрунтування заявлених вимог, дійшов обґрунтованого висновку про те, що заява ліквідатора не містить інформації та документальних доказів на підтвердження наявності зв`язку між фінансовим становищем ТОВ "УПСК Діамент", підставами його виникнення та діями (бездіяльністю) засновника (учасника) ОСОБА_2 . 
Разом з цим, заява ліквідатора боржника та аудиторський висновок, наданий в обґрунтування заявлених вимог,  не містять жодних посилань на те що: - саме з вини (у формі умислу чи необережності) ОСОБА_2 ТОВ "УПСК Діамент" доведено до банкрутства; - дії (бездіяльність) ОСОБА_2 в дійсності були направлені на виведення майнових активів товариства, що об`єктивно зменшило платоспроможність або стало причиною неплатоспроможності боржника, а в подальшому після визнання боржника банкрутом унеможливило формування ліквідаційної маси банкрута і, відповідно, задоволення вимог кредитор, а також, що своїми діями чи бездіяльністю ОСОБА_2 досяг своїх цілей (отримав доходи, матеріальні вигоди, зокрема, через зловживання правом тощо); - дії (бездіяльність)   ОСОБА_2 перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із обставинами доведення боржника та неможливістю задовольнити кредиторські вимоги у межах справи про банкрутство за рахунок майна боржника.
Ураховуючи встановлені обставини, вищезазначені положення чинного законодавства, взявши до уваги вказівки Верховного Суду у даній справі, про те, що не лише неправомірні дії осіб, що контролюють боржника, але і їх бездіяльність, що призвела до неплатоспроможності товариства, порушення прав та інтересів кредиторів, є підставою для покладення на таких осіб субсидіарної відповідальності, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що ліквідатором не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про вчинення засновником ТОВ «УПСК Діамент» ОСОБА_2 дій, а також бездіяльності останнього, що призвели до доведення ТОВ "УПСК Діамент" до банкрутства.
Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи заявника апеляційної скарги, викладені ним в апеляційній скарзі, не знайшли підтвердження у ході судового розгляду, тоді як господарським судом у повній мірі з`ясовані та правильно оцінені обставини у справі, прийняте рішення є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги не убачається. Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не допущено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення.
Керуючись статтями 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, –

ПОСТАНОВИВ:          
Апеляційну скаргу EXALO Drilling S.A. залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Полтавської області від 09.11.2021 у справі №917/1500/18(917/1932/20) залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України. 
Повний текст постанови складено 03.10.2022. 

Головуючий суддя                                                                    О.А. Пуль

Суддя                                                                                           І.В. Тарасова  

Суддя                                                                                           В.О. Фоміна