Справа № 991/4789/22
Провадження 1-кс/991/4809/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2022 року                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_6
(далі - слідчий суддя чи суд),
розглянувши матеріали скарги ОСОБА_1 на бездіяльність службової особи Національного антикорупційного бюро України (НАБУ), яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальні правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення
ВСТАНОВИВ:
1.Стислий опис судового провадження.
19.10.2022 до ВАКС надійшла скарга  ОСОБА_1 (далі - скаржник) на бездіяльність службової особи НАБУ, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальні правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, яка була надіслана 18.10.2022 ним до НАБУ.
До скарги додано: примірник скарги на бездіяльність службової особи НАБУ; копію заяви про вчинення кримінального правопорушення від 18.10.2022; заявка про отримання повістки в електронній формі за допомогою SMS-повідомлення.
Відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) та протоколу автоматичного визначення слідчого судді визначено слідчого суддю ОСОБА_6
2. Короткий виклад скарги.
Зі змісту скарги відомо, що скаржник 18.10.2022 звернувся до НАБУ із заявою про вчинення кримінального правопорушення за ознаками частини 1 статті 364, частини 1 статті 366, частини 1 статті 374 КК України (далі - КК). Але, як стверджує скаржник, службові особи НАБУ допустили бездіяльність, оскільки відомості про кримінальні правопорушення не внесені до ЄРДР.
В зв`язку з вищезазначеним, скаржник просить зобов`язати службову особу НАБУ, уповноважену на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, внести відомості про кримінальні правопорушення, передбачені частиною 1 статті 365, частиною 1 статті 366, частиною 1 статті 374 КК за заявою від 18.10.2022 до ЄРДР.
З доданої до скарги копії заяви про вчинення кримінального правопорушення, надісланої 18.10.2022 до НАБУ і прийнятої НАБУ (ЗГ № Ш-8945 від 18.10.2022 11:49:33) відомо, що заявник ОСОБА_1 серед іншого повідомляє:
- «Суддя ОСОБА_3. без обраного заявником захисника, провів незаконне судове засідання 12.09.22 та виніс ухвалу у справі № 761/21207/20 про призначення судового розгляду»;
- «матеріалами справи підтверджується, що потерпілий ОСОБА_2 не прибув в судове засідання 12.09.22. У свою чергу, суддя ОСОБА_3 зловживав своїм службовим становищем - незаконно провів засідання та ухвалив незаконне процесуальне рішення без участі потерпілого»;
- «Більше того, суддя ОСОБА_3 зловживав своїм службовим становищем - порушим право ОСОБА_1 на захист, провівши судове засідання без участі захисників. На стадії досудового розслідування ОСОБА_1 був наданий захисник із центру БВПД ОСОБА_7 Також ОСОБА_1 були залучені захисники за договором»;
- «Суддя ОСОБА_3 зловживав службовим становищем - взагалі не розглянув заявлений відвід захисника ОСОБА_8. Більше того, суддя ОСОБА_3 спотворив фактичні обставини справи, а саме зробив вигляд, що ОСОБА_1 належним чином забезпечений захисником в судовому засіданні 12.09.22»;
- « ОСОБА_1 стало зле в судовому засіданні 12.09.22, він просив про допомогу (прохання викликати швидку медичну допомогу), в якій йому було тупо відмовлено представниками влади, і навіть адвокатом із Центру БВПД - ОСОБА_8. Замість вирішення питання про надання ОСОБА_1 медичної допомоги, суддя ОСОБА_3 видалився до нарадчої кімнати».
Також в заяві повідомляються інші обставини, які на думку заявника, містять ознаки кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 364, частиною 1 статті 366, частиною 1 статті 374 КК. Як зазначається в заяві, ОСОБА_1 є потерпілим внаслідок вчинених кримінальних правопорушень, йому заподіяно моральну шкоду, яка оцінюється щонайменше в 500 тис. грн.
3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Згідно із частиною 1 статті 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом.
Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.
Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування встановлено статтями 303-308 КПК.
Пунктами 1-11 частини 1 статті 303 КПК визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні, а згідно частини 2 статті 303 КПК скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього кодексу.
Зокрема, пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК передбачено право оскарження бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування
Бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про таке передбачає такі обов`язкові ознаки: 1) належним заявником до органу досудового розслідування належним чином подана заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення із викладом вагомих обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) після отримання такої заяви чи повідомлення слідчим чи прокурором не внесено у визначений законом строк відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Системне тлумачення статей 214 і 303 КПК свідчить, що предметом судового контролю слідчого судді може бути лише бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, які є передумовою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні.
3.2. Норми, які відносять справи до предметної підсудності ВАКС, у тому числі за скаргами на бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, визначаються статтею 33-1 КПК із урахуванням статті 216 КПК.
Згідно із статтею 33-1 КПК, ВАКС підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК. Слідчі судді ВАКС здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС відповідно до частини першої цієї статті.
Частиною 5 статті 216 КПК визначено, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 КК, якщо наявна хоча б одна з таких умов:
1) кримінальне правопорушення вчинено:
- Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, Директором Бюро економічної безпеки України, його заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України;
- державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»;
- депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;
- суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;
- прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру»;
- особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника митної служби III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової служби III рангу і вище;
- військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;
- керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;
2) розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 КК, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);
3) кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369, частиною першою статті 369-2 КК, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 КК або у пункті 1 цієї частини.
Кримінальний кодекс України в примітці до статті 45 визначив вичерпний перелік корупційних кримінальних правопорушень, який розширеному тлумаченню не підлягає. Так, примітка статті 45 КК визначає, що корупційними кримінальними правопорушеннями вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу. Кримінальними правопорушеннями, пов`язаними з корупцією, відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 366-2,366-3 цього Кодексу.
3.3. Із змісту поданої скарги видно, що його заява до НАБУ про вчинені кримінальні правопорушення подавалась за ознаками злочинів, передбачених частиною 1 статті 364, частиною 1 статті 366, частиною 1 статті 374 КК. Слідчий суддя зазначає, що в переліку корупційних кримінальних правопорушень відсутні статті 366 та 374 КК. 
Частина 1 статті 364 КК, ознаки якої, на думку скаржника, є в діях судді ОСОБА_3, передбачає кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. 
Частиною 1 статті 11 КК визначено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення, а згідно з частиною 1 статті 2 КК, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних елементів, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення, а саме: 1) об`єкт; 2) об`єктивна сторона; 3) суб`єкт; 4) суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення, що виключає її кримінальну відповідальність.
Тобто зловживання владою або службовим становищем визнається кримінальним правопорушенням лише за наявності таких ознак в їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи інших осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди або тяжких наслідків охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Разом з тим, згідно з частиною 1 статті 216 КПК, слідчі органів Національної поліції (далі - НП) здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.
Також згідно з пунктом 3 частини 3 статті 216 КПК детективи органів Бюро економічної безпеки України (далі - БЕБУ) здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191 (крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини 3 цієї статті) та 364 КК, за умови що розмір предмета такого кримінального правопорушення або завданої ним шкоди становить від п`ятисот до двох тисяч розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, та його вчинено службовою особою державного органу, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, та досудове розслідування такого кримінального правопорушення не віднесено до підслідності Державного бюро розслідувань чи НАБУ.
Отже, статтею 216 КПК визначена диференційована підслідність кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 КК, залежно від встановленого законом на час вчинення такого кримінального правопорушення конкретного розміру його предмета або завданої ним шкоди, а саме - органам Національної поліції (розмір предмета або завданої шкоди до 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб), Бюро економічної безпеки України (розмір предмета або завданої шкоди 500-2000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб) та НАБУ (розмір предмета або завданої шкоди понад 2000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб).
У змісті заяви, надісланої до НАБУ, не вказано фактичних обставин вчинення корупційного кримінального правопорушення, зазначеного в вищенаведеному переліку, інформацію про отримання неправомірної вигоди, розмір шкоди, завданої таким кримінальним правопорушенням (від п`ятисот до двох тисяч розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення), тобто відсутні об`єктивні та суб`єктивні ознаки даного кримінального правопорушення, за якими б можна було встановити в діях ОСОБА_3 ознаки кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 КК. 
Отже, заявником порушено правило підсудності при зверненні з цією скаргою до ВАКС, яка визначається обов`язковою наявністю хоча б однієї з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК.
При цьому слідчий суддя бере до уваги правову позицію, викладену в ухвалі від 14.12.2021 Касаційного кримінального суду ВС у справі № 991/4989/21, за якою «Законодавець не ототожнює підслідність НАБУ і підсудність Вищого антикорупційного суду», тобто здійснення НАБУ досудового розслідування не означає автоматичної підсудності будь-якої справи ВАКС.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року визначає, що кожному гарантується право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) щодо застосування статті 6 Конвенції у кримінально-процесуальному аспекті, «суд, котрий, відповідно до чинних положень національного права, не має повноважень судити підсудного, «не встановлений законом» у розумінні статті 6 § 1». Тобто розгляд судом (зокрема ВАКС) справ, які не належать до його підсудності, суперечить припису щодо розгляду справи судом, встановленим законом.
3.4. Відповідно до частин 2, 3 статті 304 КПК скарга повертається, якщо: 1) скаргу подала особа, яка не має права подавати скаргу; 2) скарга не підлягає розгляду в цьому суді; 3) скарга подана після закінчення строку, передбаченого частиною першою цієї статті, і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або слідчий суддя за заявою особи не знайде підстав для його поновлення. Копія ухвали про повернення скарги невідкладно надсилається особі, яка її подала, разом із скаргою та усіма доданими до неї матеріалами.
Перевіривши й оцінивши відомості, наведені у скарзі, слідчий суддя вважає, що така не належить до предметної підсудності ВАКС, тобто наявна підстава, визначена пунктом 2 частини 2 статті 304 КПК, а тому її належить повернути.
Керуючись статтями 303-309, КПК, слідчий суддя,
ПОСТАНОВИВ:
Повернути скаргу  ОСОБА_1 на бездіяльність службової особи НАБУ, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальні правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, разом з усіма доданими до них матеріалами.
Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом п`яти днів з дня її оголошення або отримання її копії (якщо ухвала постановлена без виклику осіб) шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Слідчий суддя ОСОБА_6