ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року 
м. Київ

Справа № 260/992/21
адміністративне провадження К/990/16486/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача -                                         Данилевич Н.А.,
суддів -                                                         Мацедонської В.Е., 
                                                                 Шевцової Н.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції 
касаційну скаргу ОСОБА_1  
на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня травня 2022 року (головуючий-суддя Довга О.І.,суддя Глушко І.В.,суддя Запотічний І.І.) 
у справі №260/992/21
за позовом ОСОБА_1 
до Адміністрації Державної прикордонної служби України
про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії
у с т а н о в и в:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
У березні 2021 року ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України ( далі - Адміністрація Держприкордонслужби України, відповідач), в якому просив:
- визнати протиправними дії Адміністрації Держприкордонслужби України щодо не призначення його на рівну посаду та звільнення з військової служби за пп. "г" п. 2 ч. 5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" в запас від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII);
- визнати протиправним та скасувати наказ голови Держприкордонслужби України № 202-ос від 11.03.2021 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України; 
- визнати протиправним та скасувати наказ голови Держприкордонслужби України № 208-ОС від 12.03.2021 про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Державної прикордонної служби України; 
- поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по Бердянському прикордонному загону ; 
- стягнути на користь ОСОБА_1 втрачений заробіток за весь час вимушеного прогулу.          
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ 
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправними дії Адміністрації Держприкордонслужби України щодо не призначення ОСОБА_1 на рівну посаду та звільнення з військової служби за пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII в запас.
Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Держприкордонслужби України №202-ОС від 11.03.2021 в частині розірвання контракту та звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас.
Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Держприкордонслужби України № 208-ОС від 12.03.2021 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по Бердянському прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки "Азово - Чорноморське" з 11 травня 2021 року.
Стягнуто на користь ОСОБА_1  із Адміністрації Держприкордонслужби України середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 травня 2021 року по 21 жовтня 2021 року у розмірі 91 330,40 грн.
Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по Бердянському прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки "Азово - Чорноморське", та в частині стягнення на користь ОСОБА_1  середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 17 939,97 грн. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач запропонував ОСОБА_1 посади, що є нижчими ніж та, яку він обіймав, а відтак висновок Адміністрації Держприкордонслужби України про неможливість використання позивача на військовій службі є передчасним.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2022 року апеляційну скаргу Адміністрації Держприкордонслужби України задоволено.
Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року у справі №260/992/21 скасовано.
Прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовним вимог, суд апеляційної інстанції виходив з правомірності звільнення ОСОБА_1 із займаної посади. 
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ) 
30 червня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від ОСОБА_1 надійшла касаційна скаргу, в якій скаржник, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, просив скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2022 року, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року у справі № 260/992/21 - залишити в силі. 
В обґрунтування вимог касаційної скарги зазначив, що одночасно з попередженням про звільнення з військової служби відповідач не запропонував йому інші посади в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби. Вказав, що такі посади запропоновані йому тільки 17.12.2020, що свідчить по порушення відповідачем вимог Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 ( далі - Положення № 1115/2009). Зауважив, що посада, з якої його було звільнено, відповідає 43 тарифному розряду,  а запропоновані посади є нижчими за неї. Наголосив, що станом на момент попередження про можливі звільнення - 10.02.2020, в Головних відділах внутрішньої та власної безпеки «Центр», «Схід», «Південь», «Захід» були вакантні 20 посад зі штатною категорією «полковник» 43 тарифний розряд, однак жодна з цих посад запропонована не була. Зауважив, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові не врахував висновки Верховного Суду, викладені  у постанові від 30.03.2021 у справі №640/24771/19 щодо переважного права особи на призначення на відповідні посади. 
20 липня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження у справі №260/992/21.
08 серпня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції Адміністрація Держприкордонслужби України надіслала відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просила касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2022 року у справі №260/992/2 - без змін.
24 серпня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції позивач через його представника надіслав відповідь на відзив Адміністрації Держприкордонслужби України, в якому просив задовольнити касаційну скаргу в повному обсязі.
15 вересня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції Адміністрація Держприкордонслужби України надіслала заперечення на відповідь на відзив ОСОБА_1 , в якому просила касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2022 року у справі №260/992/2 - без змін.
08 листопада 2022 року ухвалою Верховного Суду касаційну скаргу призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
ОСОБА_1 проходив військову службу в Адміністрації Держприкордонслужби України.
10.02.2020 ОСОБА_1 ознайомлено з попередженням про можливе звільнення з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 5     ст. 26 Закону №     2232-XII  , у зв`язку із скороченням посади відповідно до директиви Адміністрації Держприкордонслужби України від 08.01.2020 № 3 дск.
29.05.2020 на підставі наказу Голови Держприкордонслужби України № 503-ОС «Про особовий склад» ОСОБА_1 зараховано в розпорядження Голови Держприкордонслужби України. 
17.12.2020 відповідно до відомості доведення посад щодо подальшого проходження військової служби ОСОБА_1 запропоновано посади: начальник відділу організаційно-мобілізаційної роботи Головного центру підготовки особового складу ДПСУ імені генерал-майора Ігоря Момота (підполковник, 34 тарифний розряд); старшого офіцера відділу персоналу оперативно-військового управління (з місцем дислокації н.п. Краматорськ) Східного регіонального управління (підполковник, 28 тарифний розряд); заступник начальника головного оперативно-розшукового відділу Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління (підполковник, 33 тарифний розряд); заступник начальника головного оперативно-розшукового відділу Луцького прикордонного загону Західного регіонального управління (підполковник, 33 тарифний розряд); заступник начальника відділу оперативно-розшукової діяльності управління оперативно-розшукової діяльності Західного регіонального управління (підполковник, 41 тарифний розряд); начальник циклу прикордонних та інших дисциплін Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління (підполковник, 32 тарифний розряд); заступник начальника відділу персоналу (з повсякденної діяльності) прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління (підполковник, 27 тарифний розряд); начальник відділу оперативно-розшукової діяльності головного оперативно-розшукового відділу Ізмаїльського прикордонного загону Південного регіонального управління (підполковник, 32 тарифний розряд).
Від запропонованих посад ОСОБА_1 відмовився. 
11.03.2021 наказом Голови Держприкордонслужби України  № 202-ОС «Про особовий склад» припинено (розірвано) контракт та звільнено за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №     2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) з військової служби в запас ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні Голови Держприкордонслужби України. 
Остання займана штатна посада - начальник відділу внутрішньої та власної безпеки по Бердянському прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки «Азово-Чорноморське».
12.03.2021 наказом Голови Держприкордонслужби України № 208-ОС «Про особовий склад» ОСОБА_1 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Вважаючи звільнення незаконним позивач звернувся до суду із цим позовом. 
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Частиною 2 ст. 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.ч.1,5 ст. 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 № 661-IV (далі - Закон №661-IV) до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.
Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону № 2232-XII.
Відповідно до ч.ч.1,4 ст.2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Порядок проходження громадянами України військової служби в Держприкордонслужбі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням №1115/2009.
Згідно з п.26 Положення №1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою ст. 26 Закону № 2232-XII.
Днем припинення (розірвання) контракту, серед інших, є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (п.27 Положення №1115/2009).
Відповідно до пп. «г» п. 2 ч.5 ст.26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
Згідно з п. 94 Положення №1115/2009     посада вважається     вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань     більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань     менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади. У разі коли штатом за посадою передбачено диференційований посадовий оклад, до уваги береться вищий посадовий оклад. 
Пунктом 129 Положення №1115/2009 визначено, що у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.
Відповідно до п. 130 Положення №1115/2009 у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.
Згідно з п.131 Положення №1115/2009 якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.
У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.
Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.
У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.
В силу п. 277 Положення №1115/2009 військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, у тому числі в разі ліквідації (розформування), реорганізації органу     Держприкордонслужби України і неможливості використання військовослужбовця на військовій службі.
Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю у межах Держприкордонслужби України вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби цих військовослужбовців, що письмово підтверджується відповідними кадровими підрозділами, та відмовою військовослужбовців від призначення на нижчі посади. 
Пунктом 278 Положення №1115/2009 встановлено, що військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.
Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.
Відповідно до п.п. 292, 293 Положення №1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.
Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.
За приписами п. 298 Положення №1115/2009 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданої касаційної скарги Верховний Суд виходить з наступного.
Відповідно до ч.1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Верховний Суд, переглянувши оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог касаційної скарги, виходячи з наступного.
Як встановлено судами попередніх інстанцій наказом Голови Державної прикордонної служби України від 11 березня 2021 року № 202-ОС позивача звільнено з посади начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по Бердянському прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки "Азово - Чорноморське", у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів  та неможливостюі його використання на службі.
Так, в силу пункту 277 Положення №1115/2009 військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, у тому числі в разі ліквідації (розформування), реорганізації органу ДПСУ і неможливості використання військовослужбовця на військовій службі.
Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю у межах ДПСУ вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби цих військовослужбовців, що письмово підтверджується відповідними кадровими підрозділами, та відмовою військовослужбовців від призначення на нижчі посади.
Пунктом 278 Положення №1115/2009 встановлено, що військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу ДПСУ або уповноваженою ним посадовою особою.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивача попереджено про можливе звільнення з військової служби 10 лютого 2020 року, у зв`язку із скороченням посади начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по Бердянському прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки "Азово - Чорноморське", яка відповідала 43 тарифному розряду
Вказана посада передбачена штатним розписом Адміністрації Державної прикордонної служби, що підтверджується витягом зі штату № 135 дск Головного відділу внутрішньої безпеки "Південь" Державної прикордонної служби України, затвердженого Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 08 січня 2020 року № 6 дск.
Водночас посади щодо подальшого проходження військової служби запропоновано позивачу тільки 17 грудня 2020 року, що свідчить про порушення відповідачем вимог п. 278 Положення №1115/2009.
Так, 17 грудня 2020 року відповідно до відомості доведення посад щодо подальшого проходження військової служби ОСОБА_1 запропоновано посади: начальник відділу організаційно-мобілізаційної роботи Головного центру підготовки особового складу ДПСУ імені генерал-майора Ігоря Момота (підполковник, 34 тарифний розряд); старшого офіцера відділу персоналу оперативно-військового управління (з місцем дислокації н.п. Краматорськ) Східного регіонального управління (підполковник, 28 тарифний розряд); заступник начальника головного оперативно-розшукового відділу Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління (підполковник, 33 тарифний розряд); заступник начальника головного оперативно-розшукового відділу Луцького прикордонного загону Західного регіонального управління (підполковник, 33 тарифний розряд); заступник начальника відділу оперативно-розшукової діяльності управління оперативно-розшукової діяльності Західного регіонального управління (підполковник, 41 тарифний розряд); начальник циклу прикордонних та інших дисциплін Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління (підполковник, 32 тарифний розряд); заступник начальника відділу персоналу (з повсякденної діяльності) прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління (підполковник, 27 тарифний розряд); начальник відділу оперативно-розшукової діяльності головного оперативно-розшукового відділу Ізмаїльського прикордонного загону Південного регіонального управління (підполковник, 32 тарифний розряд), від яких ОСОБА_1 відмовися.
Згідно з пунктом 94 Положення №1115/2009 посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади. У разі коли штатом за посадою передбачено диференційований посадовий оклад, до уваги береться вищий посадовий оклад.
За наслідком аналізу запропонованих позивачу посад, Суд зазначає, що запропоновані позивачу посади є нижчими, ніж та, яку обіймав ОСОБА_1 , та яка була скорочена відповідно директиви Адміністрації Держприкордонслужби України від 08.01.2020 № 3 дск.
В матеріалах справи не міститься доказів того, що відповідачем ОСОБА_1 пропонувалась посади в межах вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають його професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби.
Водночас як встановлено судом першої інстанцій відповідно до службової записки № 12/ВН-720-21 від 12 серпня 2021 року, станом на 10 лютого 2020 року в Головних відділах внутрішньої та власної безпеки "Центр", "Схід", "Південь", "Захід" були вакантні 20 посад зі штатною категорією "полковник" 43 тарифний розряд, а також  з граничним військовим званням "підполковник", однак, жодна з таких посад позивачу запропонована не була. 
Враховуючи наявність рівних посад у межах Держприкордонслужби України на момент попередження ОСОБА_1 про можливе звільнення, а також невиконання відповідачем вимог Положення №1115/2009 щодо пропозиції йому посад для подальшого проходження військової служби одночасно з таким попередженням, Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач дійшов передчасного висновку про неможливість використання позивача на військовій службі, а відтак визнає помилковим висновок суду апеляційної інстанції про те, що позивача законно звільнено з військової служби за пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII.
Висновок суду апеляційної інстанції про те, що використання ОСОБА_1 на військовій службі було неможливе, оскільки станом на момент його звільнення були відсутні рівні вакантні посади, а від  призначення на нижчі посади ОСОБА_1 відмовився,  Суд визнає помилковим та зазначає, що неможливість використання особи на військовій службі, як необхідна умова звільнення за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII, передбачає відсутність вакантних рівних посад у межах Держприкордонслужби України не лише станом на момент звільнення військовослужбовця, а  й станом на момент його попередження про можливе звільнення. 
Суд зазначає, що питання щодо наявності у позивача переважного право залишення на службі та першочергового права призначення на вакантні посади не є спірним та не заперечується судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові.
Висновок суду апеляційної інстанції про те, що позивач користувався переважним правом залишення на службі, та мав першочергове право призначення на вакантні посади лише в межах Бердянського прикордонного загону , є таким, що не спростовує наявність у ОСОБА_1 відповідного права, а відтак і порушення з боку відповідача законодавства щодо його забезпечення.
Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Суд, розглянувши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши правильність застосування судом норм матеріального права, дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції скасовано правильне по суті та законне рішення суду першої інстанції, що має наслідком скасування постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2022 року та залишення в силі рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року у справі №260/992/21.
Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
П О С Т А Н О В И В :
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2022 року  скасувати.
Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Суддя-доповідач                                                                                Н.А. Данилевич          

Судді                                                                                                     В.Е. Мацедонська          

 Н.В. Шевцова