КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________
                                                                                        Справа № 760/30670/21
                                                                                                                                       Апеляційне провадження
                                                                                                                               № 33/824/1963/2022
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2022 року суддя Київського апеляційного суду Рейнарт І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Чучковської Анни Вячеславівни на постанову судді Солом`янського районного суду міста Києва від 30 червня 2022 року стосовно ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого у АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
 
                                                                      встановив:

згідно протоколу про адміністративне правопорушення, який складено 10 листопада 2021 року, серії ВАБ №386363, 10 листопада 2021 року, о 08 год. 00 хв., за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_2 вчинив домашнє насильство в сім`ї психологічного характеру відносно дружини ОСОБА_1 , а саме: висловлювався нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою та скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.173-2 КУпАП.
Постановою судді Солом`янського районного суду міста Києва від 30 червня 2022 року провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, відносно ОСОБА_2 закрито.
               Не погоджуючись з постановою судді, представник ОСОБА_1 - адвокат Чучковська А.В. подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати, та ухвалити нову постанову про визнання ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, на підставі протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №386363, від 10.11.2021 року.
            Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, адвокат Чучковська А.В. зазначає, що в оскаржуваній постанові суд зробив взаємовиключні висновки щодо доведеності під час розгляду справи наявності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
            Адвокат Чучковська А.В. стверджує, що суд першої інстанції в оскаржуваній постанові спотворив пояснення ОСОБА_2 щодо його висловлювань на адресу ОСОБА_1 нецензурною лайкою, а також щодо відібрання ОСОБА_2 мобільного телефону ОСОБА_1 .
            Крім того адвокат Чучковська А.В. зазначає, що суд першої інстанції системно не врахував пояснення захисника ОСОБА_2 - адвоката Миколаєнко О.В. про те, що події домашнього насильства не було, а мав місце словесний конфлікт, який начебто спровокувала потерпіла. А тому адвокат Чучковська А.В. вважає, що суд мав з`ясувати в чому саме полягав такий словесний конфлікт, чи супроводжувався він застосуванням образ щодо потерпілої, погроз, чи потерпіла сприйняла це як залякування та приниження, 
                                                                      
та чи викликало це у останньої побоювання за свою безпеку, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе.
            Адвокат Чучковська А.В. стверджує, що в оскаржуваній постанові суд не надав належної оцінки відеозапису, який підтверджує, що в день вчинення домашнього насильства ОСОБА_2 з дитиною на руках швидким кроком втікає від дружини - потерпілої, яка його наздоганяє позаду та просить зачекати, а дитина плаче.
            Також адвокат Чучковська А.В. звертає увагу апеляційного суду, що суд першої інстанції невідомо з яких підстав зробив висновок про те, що між ОСОБА_2 та потерпілою склалися не просто вкрай неприязні відносини, а ворожі, які суд кваліфікував як міжособистісний конфлікт.
            У відзиві на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_2 - адвокат Миколаєнко О.В. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову судді - без змін, посилаючись на законність та обґрунтованість судового рішення.
            Захисник Миколаєнко О.В. зазначає, що судом правильно встановлено наявність між подружжям ОСОБА_1 неприязнених, а деколи і ворожих стосунків, а на даний час між подружжям існує спір про визначення місця проживання дитини.
            Захисник Миколаєнко О.В. стверджує, що 10 листопада 2021 року ОСОБА_1 навмисно влаштувала сварку, яку фіксувала на телефон. При цьому, у суді ОСОБА_1 підтвердила, що її чоловік ніколи не вживав нецензурну лайку відносно неї.
            Під час апеляційного розгляду представник ОСОБА_1 - адвокат Чучковська А.В. підтримала доводи апеляційної скарги, при цьому зазначивши, що 10 листопада 2021 року ОСОБА_2 було вчинене домашнє насильство психологічного характеру, яке мало триваючий характер: розпочалося з 8:00год за місцем реєстрації потерпілої ( АДРЕСА_1 ), тривало у автомобілі ОСОБА_2 , яким він разом з потерпілою відвозив дитину до дитсадка №650, та завершилося близько 8:30год поряд з дитсадком № 650 «Берізка» (м. Київ, вул. Солом`янська, буд. 19-А). 
            ОСОБА_2 у суді апеляційної інстанції заперечив проти задоволення апеляційної скарги, при цьому зазначивши, що ОСОБА_1 навмисно спровокувала конфлікт, щоб викликати працівників поліції, хоча він її телефон не забирав і не погрожував їй застосуванням насильства, а після подій біля дитсадка №650 «Берізка»,  ОСОБА_1 до квартири АДРЕСА_2 , не поверталася протягом тривалого часу.
            Захисник  ОСОБА_2 - адвокат Миколаєнко О.В. у суді апеляційної інстанції заперечила проти задоволення апеляційної скарги та зазначила, що правовими підставами для закриття провадження у даній справі є відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
            Вислухавши пояснення представника ОСОБА_1 - адвоката Чучковської А.В., ОСОБА_2. та його захисника - адвоката Миколаєнко О.В., вивчивши матеріали справи, дослідивши відеозаписи подій 10 листопада 2021 року вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Закриваючи провадження  у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, суддя першої інстанції дійшов висновку, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, сукупність яких поза розумним сумнівом могла би вказувати на вчинення ОСОБА_2 домашнього насильства по відношенню до дружини ОСОБА_1 .
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає про наступне.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є, в тому числі, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Згідно вимог ч. ч. 1, 2 ст. 7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку 
                                                                         
встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до вимог ст. 8 КпАП України особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення, визначеного приписами ч. 1 ст. 9 КпАП України.
Складом правопорушення є наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.
При цьому, суд (суддя) повинен обґрунтовувати свої висновки про винуватість лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту (рішення ЄСПЛ "Коробов проти України" №39598/0з від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування.
Згідно ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов`язаний, зокрема, з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність особи, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 1 ст. 173-2 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.
Суд, у відповідності з положеннями ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
            Згідно з даними протоколу про адміністративне правопорушення, який складено 10 листопада 2021 року, серії ВАБ №386363, 10 листопада 2021 року, о 08 год. 00 хв., за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_2 вчинив домашнє насильство в сім`ї психологічного характеру відносно дружини ОСОБА_1 , а саме: висловлювався нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою та скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.173-2 КУпАП.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (далі - Закон) домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи 
                                                                
теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Згідно п. 14 ст. 1 Закону психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
З аналізу вищевказаних норм вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, має місце тоді, коли будь-які діяння фізичного, психологічного чи економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Таким чином, під домашнє насильство, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.
Окрім того, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього правопорушення є наявність наслідків у виді завдання чи можливості завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Отже, самі по собі, зокрема, нецензурні висловлювання та образи не формують собою домашнє насильство та утворюють склад адміністративного правопорушення у тому випадку, коли такі висловлювання спрямовані на обмеження волевиявлення особи, якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
У підтвердження обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення від 10 листопада 2021 року, серії ВАБ №386363, складеного стосовно ОСОБА_2 , до матеріалів справи додані:
-          рапорт Солом`янського управління поліції ГУНП у м. Києві дільничних офіцерів поліції, згідно якого ст. доп ОСОБА_4 доповів, що10 листопада 2021 року, о 08год. 30хв. ним отримано виклик з приводу вчинення домашнього насильства зі сторони ОСОБА_2 відносно ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . Відносно ОСОБА_2  було складено адміністративний протокол за ч. 1 ст. 172-3 КУпАП. Разом з цим, вказаний рапорт не містить прізвища та звання особи, яка його склала, та не містить підпису цієї особи;
-          письмові пояснення ОСОБА_2 про те, що 10 листопада 2021 року він разом із дружиною завозили сина до дитячого садка. При вході до дитячого садочку ОСОБА_1 почала кричати щодо зникнення (пропажі) свого мобільного телефону, і що він в неї забрав вказаний телефон, хоча він таких дій не вчиняв;
-          письмові пояснення ОСОБА_1 , в яких вона зазначила, що ввечері 9 листопада та вночі 10 листопада 2021 року її чоловік вживав алкогольні напої. Вранці 10 листопада 2021 року, приблизно о 8 годині, вона збиралася відвести сина в садочок, однак ОСОБА_2 заперечував проти цього, і хотів відвезти дитину на автомобілі самостійно, він схопив дитину на порозі квартири, побіг з нею з квартири, та не хотів її пускати до автомобіля. І лише після того, як вона почала телефонувати на лінію «102», ОСОБА_2 впустив її в автомобіль, та посадив туди дитину. По дорозі до
                                                                                
дитячого садочку в автомобілі ОСОБА_2 викрав її телефон та перервав процес зйомки відеокамери. Враховуючи зазначене, вона попросила виховательку з дитячого садочку викликати поліцію. Разом з цим, перехожа жінка викликала поліцію, після чого ОСОБА_2 віддав їй телефон. Крім того, після вказаних подій ОСОБА_2 замкнувся в квартирі, і вона не змогла туди попасти.
            Отже, ні ОСОБА_1 , ні ОСОБА_2 не зазначають, що 10 листопада 2021 року о 8 год. у квартирі АДРЕСА_2 ОСОБА_2 вчинив домашнє насильство, а саме висловлювався нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою ОСОБА_1 .
Крім того, обставини домашнього насильства, описані у протоколі, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях   ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено, що висловлювання нецензурною лайкою та погроза фізичною розправою завдали шкоди психічному здоров`ю ОСОБА_1 .
Суд звертає увагу на те, що нецензурна лайка в межах конфлікту, за відсутності доказів на підтвердження завдання шкоди психічному здоров`ю потерпілої не охоплюються складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, оскільки завдання шкоди в даному випадку є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного проступку.
Будь-яких інших доказів на підтвердження факту вчинення   ОСОБА_2 10 листопада 2021 року адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.
Виходячи з вищевикладеного, оцінивши досліджені у судовому засіданні докази, суддя першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази у підтвердження вчинення ОСОБА_2 домашнього насильства 10 листопада 2021 року стосовно дружини ОСОБА_1 .
У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia»), рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
За таких обставин, доводи апеляційної скарги, що суд мав з`ясувати в чому саме полягав словесний конфлікт між подружжям ОСОБА_1 , чи супроводжувався він застосуванням образ щодо потерпілої, погроз, чи потерпіла сприйняла це як залякування та приниження, та чи викликало це у останньої побоювання за свою безпеку, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе, є безпідставними, так як вказані обставини не зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення від 10 листопада 2021 року, а відтак не підлягали перевірки судом.
У протоколі про адміністративне правопорушення від 10 листопада 2021 року, серії ВАБ №386363, зазначено місце вчинення адміністративного правопорушення лише АДРЕСА_1 . Разом з цим, протокол не містить інформації стосовно вчинення ОСОБА_2 домашнього насильства за іншою адресою, зокрема поряд з дитсадком № 650 «Берізка» (м. Київ, вул. Солом`янська, буд. 19-А).
Доводи адвоката Чучковської А.В., про те, що ОСОБА_2 вчиняв домашнє насильство стосовно ОСОБА_1 на шляху до дитсадку №650 «Берізка» та поряд з ним, є необґрунтованими, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження таких обставин справи, та в протоколі про адміністративне 
                                                                              
правопорушення не зазначено таких обставин. 
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначені свідки події та до протоколу не додано письмових пояснень свідків. 
Доводи апеляційної скарги, що судом першої інстанції не була надана належна оцінка відеозапису подій 10 листопада 2021 року, де ОСОБА_2 з дитиною на руках, яка плаче, тікає від ОСОБА_1 , що на думку адвоката Чучковської А.В. свідчить про вчинення ОСОБА_2 насильства стосовно ОСОБА_1 , є безпідставними та необґрунтованими, оскільки зазначений відеозапис не підтверджує вчинення ОСОБА_2 будь-якого насильства стосовно ОСОБА_1 , з запису не вбачається, що ОСОБА_2 залякує дружину, що вона побоюється за свою безпеку або безпеку сина, що дії ОСОБА_2 спричинили емоційну невпевненість ОСОБА_1 , нездатність захистити себе або завдали шкоди її психічному здоров`ю. Вказаний відеозапис підтверджує наявність конфліктних стосунків між подружжям ОСОБА_1 та спору стосовно участі у спілкуванні та вихованні сина.
Згідно з п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Оскільки під час судового розгляду не було доведено вчинення ОСОБА_2 10 листопада 2021 року о 8 год. за місцем проживання домашнього насилля стосовно ОСОБА_1 , суддя першої інстанції прийшов до правомірного висновку про необхідність закриття провадження у справі у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
 Разом з цим, правомірними є доводи апеляційної скарги про суперечливі висновки судді першої інстанції стосовно винуватості ОСОБА_2 у зв`язку із посиланням на застосування ч. 2 ст. 38 КУпАП.
            У мотивувальній частині постанови суддя зазначив, що враховуючи, що датою вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення зазначено 10.11.2021 року, про що свідчить протокол серії ВАБ, №386363, від 10.11.2021, строк накладення на  ОСОБА_2 адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, закінчився.
            Отже, суддя першої інстанції, закриваючи провадження у справі, послався в мотивувальній частині постанови на дві обставини, які на його думку є підставою для закриття провадження у справі: відсутність події і складу адміністративного правопорушення та закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.
Вказаний висновок судді є помилковим.
Дійсно, ст. 247 КУпАП передбачено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за наявності обставин, передбачених цією статтею, у тому числі, і у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення (п. 7 ст. 247 КУпАП).
За змістом статті 247 КУпАП справа про адміністративне правопорушення відносно особи може бути закрита як з реабілітуючих, так і нереабілітуючих підстав.
Так, п. 1 ст. 247 КУпАП, зокрема, передбачено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, що є реабілітуючою підставою для закриття провадження.
Закриття провадження на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП, відповідно, є нереабілітуючою підставою для закриття провадження.
                                                           
Водночас, зі змісту ч. 1 ст. 38 КУпАП вбачається, що закриття провадження на зазначеній підставі можливе за одночасної наявності таких умов: вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення; сплив встановленого законом строку.
Тобто для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення з підстав закінчення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, можливо лише за умови встановлення факту вчинення особою протиправної дії чи бездіяльності, що підпадають під визначені законом ознаки адміністративного правопорушення.
У разі недоведеності наявності складу адміністративного правопорушення та не підтвердження його належними та допустимими доказами, виключається можливість закрити провадження у адміністративній справі саме за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
            Прийшовши до висновку, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП України, суддя не повинен був зазначати про закінчення строків накладення на нього адміністративного стягнення, оскільки воно не накладається на невинну особу.
Виходячи з вищевикладеного, апеляційний суд вважає, що суддя першої інстанції помилково послався в мотивувальній частині постанови на дві обставини, які на його думку є підставою для закриття провадження: відсутність події і складу адміністративного правопорушення та закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП, оскільки вказані підстави є взаємовиключними, а відтак постанова судді підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини постанови посилання на положення ч. 2 ст. 38 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,
 
                                                      постановив:
 
апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Чучковської Анни Вячеславівни задовольнити частково.
            Постанову судді Солом`янського районного суду міста Києва від 30 червня 2022 року стосовно ОСОБА_2 змінити, виключивши з мотивувальної частини постанови посилання на ч. 2 ст. 38 КУпАП.
В іншій частині постанову судді залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

             Суддя                                                         І.М. Рейнарт