ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року 
м. Київ
справа №420/8190/21
адміністративне провадження № К/9901/41689/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської   В.   Е.,
суддів: Данилевич   Н.   А., Шевцової   Н. В.
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін в касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу від 07   травня 2021 року №   86 та зобов`язання прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 липня 2021 року (головуючий суддя Бойко   О.   Я.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06   жовтня 2021 року (головуючий суддя Коваль   М.   П., судді: Кравець   О.   О., Зуєва   Л.   Є.),
І. Суть спору
У травні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач,    ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - відповідач, ГУ ДМС України в Одеській області), у якому просив:
- визнати наказ ГУ ДМС України в Одеській області від 07   травня 2021 року №   86 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, неправомірним і скасувати його;
- зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
На обґрунтування позовних вимог    ОСОБА_1 зазначив, що спірний наказ був прийнятий відповідачем без урахування і дослідження всіх обставин, що мають юридичне значення. Відповідач не взяв до уваги відкрите висловлювання громадянської позиції позивача щодо належності Криму державі Україна. Зокрема те, що позивач в соціальних мережах висловлювався відносно анексії Криму, та наголошував, що Крим є частиною України. Відповідач не взяв також до уваги інформацію по країні походження щодо загальнопоширеного насильства, зокрема порушення кримінальних справ для заборони свободи вираження поглядів, зловживання застосуванням антитерористичного законодавства, інтернет цензури. Всі ці фактори підтверджують обґрунтованість побоювань позивача.    ОСОБА_1  вважає, що існує реальний ризик його переслідувань через політичні переконання.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи.
ОСОБА_1 ,        ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Російської Федерації. На території РФ працював начальником відділу в Муніципальній автономній установі протягом 2006-2016 років.
13   червня 2018   року позивач прибув на територію України разом з дружиною та дітьми автомобілем легально на підставі дійсного паспортного документу та дозволу на роботу.
22   квітня 2021   року    ОСОБА_1 звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області з заявою про визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту. З такою заявою до міграційних органів позивач раніше не звертався.
23   квітня 2021   року у рамках процедур розгляду заяви із заявником відповідач провів анкетування. У анкеті заявника    ОСОБА_1 зазначив, що причиною виїзду з країни постійного проживання стали погрози йому та його родині через його громадянську позицію щодо політики РФ. Повертатися до країни постійного проживання заявник не бажає через відсутність постійного житла та родичів на Батьківщині, а також через політичні погляди, які суперечать владі РФ.
29   квітня 2021   року та  06   травня 2021   року позивач проходив співбесіду, під час якої останній повідомив, що у 2015 році на території РФ нібито здійснив рух на мотоциклі з українським прапором, через це був затриманий правоохоронцями.
07   травня 2021   року за результатами розгляду заяви та особової справи позивача відповідач склав висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додатково захисту. У висновку відповідач зазначив, що аналізом матеріалів особової справи неможливо обґрунтувати причину виїзду позивача з РФ, небажання його повернення до країни громадянської належності з позиції визнання заявника біженцем, ні під час перебування на території РФ, ані перебуваючи поза її межами заявник не зазнав і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками, в нього відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за будь-якою ознакою та належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Разом з тим можливо також підтвердити відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті визнання заявника особою, яка потребує додаткового захисту в Україні відповідно до вимог міжнародного законодавства. У додатках до висновку відповідач опрацював інформацію по країні походження.
11   травня 2021   року    ОСОБА_1 отримав від ГУ ДМС України в Одеській області повідомлення від 07   травня 2021   року №   5/1-397 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі наказу від 07   травня 2021   року №   86. Наказ виданий із посиланням на п. 6 ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Уважаючи такий наказ протиправним, позивач звернувся із даним позовом до суду за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 липня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06   жовтня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено. 
Суд першої інстанцій, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач не надав даних щодо конкретних фактів (усних тверджень), які б підтверджували пряму загрозу життю, безпеці або свободі у разі повернення на Батьківщину, також позивач не зазначив обставини, які б підтверджували можливість застосування по відношенню до нього насилля у разі повернення на Батьківщину. Тим більш, з огляду на пояснення позивача, надані під час співбесіди, він зазначав, що за період проживання на території Батьківщини особисті права заявника не порушувались, всі побоювання ґрунтуються на особистих припущеннях, позивач не перебував в офіційному розшуку на території РФ.
З урахуванням вищевикладеного, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що ОСОБА_1 не може бути визнаний біженцем або особою, яка потребує додатково захисту, оскільки є особою, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» відсутні, заява носить необґрунтований характер.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
10 листопада 2021 року    ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 липня 2021   року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06   жовтня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06 грудня 2021   року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі п. 1 ч. 4 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі    ОСОБА_1 просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
На обґрунтування позиції, позивач посилається на те, що судом апеляційної інстанції враховані висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 16 лютого 2018   року у справі №   825/608/17, від 15 березня 2019 року у справі №   825/1582/17, від 24 січня 2020 року у справі №   420/2921/19 щодо застосування норм ч. 6 ст. 8 та п. 1 та 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», проте у 2020 році позиція Верховного Суду щодо вказаних норм права зазнала змін. 
Так, у постановах Верховного Суду від 28   січня 2021   року у справі №   640/2360/20, від 31   березня 2021   року у справі №   520/12239/19 та від 10   вересня 2021   року у справі №   120/192/20 Суд зазначив, що на стадії оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», здійснюється відхилення лише очевидно необґрунтованих заяв. 
На думку позивача, приймаючи спірний наказ, відповідач фактично розглянув його заяву передчасно.
Також    ОСОБА_1 зазначає, що під час розгляду його заяви відповідач не надав оцінки інформації по країні походження позивача, а його висновки, викладені у оскаржуваному наказі, ґрунтуються виключно на необ`єктивній інформації, створеній державою, яка переслідує позивача. У висновку не розглядається жодне джерело інформації по країні походження, що рекомендоване до застосування.
ГУ ДМС України в Одеській області подано відзив на касаційну скаргу, у якій просить її залишити без задоволення, а судові рішення без змін. Зазначає, що звернення позивача з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ДМС України не обумовлене потребою у міжнародному захисті, а в свою чергу, пов`язане лише з бажанням легалізації власного перебування. Крім того, позивачем не були надані жодні документальні докази власного ймовірного переслідування на території Батьківщини під час звернення до ГУ ДМС України в Одеській області. Відповідач стверджує, що проведеним аналізом матеріалів особової справи позивача не прослідковується взаємозв`язок між зазначеними ним обставинами та можливістю порушення його основоположних прав у випадку повернення до країни громадянської належності.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 1 Закону України від 08 липня 2011 року №   3671-VI «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (далі - Закон №   3671-VI) визначено, що біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Пунктом 13 ч. 1 ст. 1 Закону №   3671-VI установлено, що особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
За приписами ч. 12 ст. 7 Закону №   3671-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту: реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи; ознайомлює заявника або його законного представника під їх власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами та обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; проводить дактилоскопію особи, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; у разі потреби направляє особу на обстеження для встановлення віку у порядку, встановленому законодавством України; заповнює реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та членів її сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, або на дитину, розлучену із сім`єю, від імені якої заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подав її законний представник; заповнює інші необхідні документи; оформлює особову справу; роз`яснює порядок звернення про надання безоплатної правової допомоги відповідно до закону, що регулює надання безоплатної правової допомоги; заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону №   3671-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.
Частиною 4 ст. 8 Закону №   3671-VI передбачено, що рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону №   3671-VI рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Частиною 6 ст. 9 Закону №   3671-VI передбачено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, спільно з органами Служби безпеки України проводить перевірку обставин, за наявності яких заявника не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абзаців другого - четвертого частини першої статті 6 цього Закону.
У разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, заява якої розглядається. Такі звернення розглядаються у строк, визначений законодавством України (ч. 8 ст. 9 Закону №   3671-VI).
У відповідності до ч. 3 ст. 10 Закону №   3671-VI у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, особова справа якої розглядається.
З метою забезпечення конфіденційності інформації про заявників та захисту членів їхніх сімей, які можуть залишатися в країні їх походження, органи державної влади під час проведення зазначених заходів повинні уникати надсилання запитів з персональними даними заявників до спеціальних правоохоронних органів (служб) країни походження заявників.
За результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (ч. 5 ст. 10 Закону №   3671-VI).
Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07   вересня 2011   року №   649 затверджено Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, які відповідно до пункту 1.1. визначають процедуру розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (далі - Правила №   649).
Пунктом 4.1. Правил №   649 визначено, що під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу) протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви:
а) проводить співбесіду із заявником з дотриманням правил, встановлених частинами другою та третьою статті 8 Закону.
У разі залучення перекладача для участі в співбесіді, у тому числі через систему відеоконференц-зв`язку, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС перед початком співбесіди попереджає перекладача про необхідність дотримання умов конфіденційності, що оформлюється розпискою про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника (додаток 11).
Результати співбесіди оформлюються відповідним протоколом співбесіди (додаток 12) з особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що підписується цією особою або її законним представником, перекладачем, адвокатом, психологом, педагогом (за наявності);
б) розглядає відомості, наведені в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та інші документи, вимагає додаткові відомості, що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
в) готує письмовий висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 13).
У висновку обов`язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.
Відповідно до п. 4.3. Правил №   649 на підставі письмового висновку уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, територіальний орган ДМС в межах установленого строку приймає одне з таких рішень:
а) про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
б) про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Підпунктом «е» п. 5.1. Правил № 649 визначено, що після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу) готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 20).
Висновок складається за результатом оцінки заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, комплексного та системного вивчення документів, наявних в особовій справі заявника, та перевірки фактів, повідомлених заявником або його законним представником.
Відомості та обставини, про які зазначено у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і які не підтверджуються документами або іншими фактичними даними, можуть бути враховані під час підготовки висновку за умови, що твердження заявника стосовно обставин, зазначених у заяві, є послідовними і правдоподібними, надана ним інформація не суперечить загальновідомим відомостям, що мають відношення до справи заявника та встановлена загальна правдоподібність заяви.
Оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей про: всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення щодо заяви, в тому числі закони і інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування; відповідні твердження і документи, представлені заявником, у тому числі інформацію про те, що заявник був або може стати об`єктом переслідування чи об`єктом завдання серйозної шкоди; особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об`єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди.
Той факт, що заявник вже був об`єктом переслідувань або йому було завдано серйозної шкоди, наявність прямих загроз такого переслідування або такої шкоди є важливим показником цілком обґрунтованих побоювань заявника стати жертвою переслідування або реального ризику отримати серйозну шкоду.
У висновку обов`язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником.
У висновку викладається обґрунтована пропозиція територіального органу ДМС щодо прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Висновок уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС, на яку покладено розгляд справи, погоджується керівником структурного підрозділу територіального органу, до повноважень якого належить реалізація законодавства у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, та затверджується заступником керівника територіального органу ДМС, який відповідно до розподілу обов`язків спрямовує і координує діяльність структурного підрозділу з питань біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
VІІ. Висновки Верховного Суду
В силу положень частини першої статті 341 КАС України перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи.
Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позивач не надав даних щодо конкретних фактів (усних тверджень), які б підтверджували пряму загрозу життю, безпеці або свободі у разі повернення на Батьківщину, також позивач не зазначив обставини, які б підтверджували можливість застосування по відношенню до нього насилля у разі повернення на Батьківщину. Також суди зауважили, що інформація по країні походження сама по собі не може бути підставою для позитивного вирішення питання щодо надання статусу біженця особам, які прибули до України та звернулися із такою заявою або визнання особою, що потребує додаткового захисту, без наявності передбачених на це законодавством підстав щодо конкретної особи, яка звернулася за захистом. При цьому, суд апеляційної інстанції послався на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 15   березня 2019   року у справі №   825/1582/17, від 24   січня 2020   року у справі №   420/2921/19 та від 16   лютого 2018   року у справі №   825/608/17.
Відповідно до ухвали Верховного Суду від 06   грудня 2021   року касаційне провадження у цій справі відкрито на підставі п. 1 ч. 4 ст.   328 КАС України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верхового Суду про відступлення від такого висновку.
Скаржник у касаційній скарзі посилається на те, що судами не було враховано, що позиція Верховного Суду щодо вказаних норм права зазнала змін, зокрема у постановах Верховного Суду від 28   січня 2021   року у справі №   640/2360/20, від 31   березня 2021   року у справі №   520/12239/19 та від 10   вересня 2021   року у справі №   120/192/20.
Колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.
Так, у постанові від 10   вересня 2021   року у справі №   120/192/20-а Верховний Суд вказав, що Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначає наступні етапи щодо заяви про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту:
подання заяви про визнання біженцем або особи, що потребує додаткового або тимчасового захисту, та її прийняття уповноваженим органом (ч. 6 ст. 5 Закону №   3671-VI);
оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Даний етап включає попередній (формальний) розгляд заяви, без розгляду заяви по суті (ст. 7-8 Закону №   3671-VI);
безпосередньо розгляд заяви по суті та прийняття рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (ст. 9-10 Закону №   3671-VI).
Статтею 8 Закону №   3671-VI передбачається безпосередня реєстрація заяви-анкети та формування справи, за результатом чого (триває 15 робочих днів з моменту реєстрації заяви-анкети) приймається рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання.
На даному етапі, згідно ч. 6 ст. 8 зазначеного Закону - фактично здійснюється відхилення очевидно необґрунтованих заяв, тобто тих, де відсутні обставини, що вказані в пункті 1 чи 13 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а також, якщо особа видає себе за іншу, або якщо раніше особа вже зверталась з такою заявою.
Згідно з ст. 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачається безпосередній розгляд документів - визначення обставин, за якими здійснюється звернення, розгляд їх на предмет обґрунтованості та прийняття безпосереднього рішення про надання або відмову в наданні статусу - згідно поданої заяви. Саме в рамках проведення вказаного розгляду вже приймається рішення по суті поданої заяви - надання або відмова в наданні статусу.
Також, Верховний Суд у згаданій постанові зауважив, що зі змісту підп. «е» п. 5.1. Правил №   649 випливає, що саме на етапі безпосереднього розгляду заяви після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту проводиться комплексне та системне вивчення документів, наявних в особовій справі заявника, перевірка фактів, повідомлених заявником або його законним представником, відомостей та обставин, про які зазначено у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і які не підтверджуються документами або іншими фактичними даними, можуть бути враховані під час підготовки висновку за умови, що твердження заявника стосовно обставин, зазначених у заяві, є послідовними і правдоподібними, надана ним інформація не суперечить загальновідомим відомостям, що мають відношення до справи заявника та встановлена загальна правдоподібність заяви тощо.
Додаткового, Суд звернув увагу, що згідно абзацу 4 підпункту «е» пункту 5.1. Правил № 649 оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей про: всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення щодо заяви, в тому числі закони і інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування; відповідні твердження і документи, представлені заявником, у тому числі інформацію про те, що заявник був або може стати об`єктом переслідування чи об`єктом завдання серйозної шкоди; особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об`єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди.
Отже, відмова в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на попередній стадії приймається виключно в тому випадку, якщо заява є явно необґрунтованою.
Водночас, прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є лише попередньою стадією розгляду заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а не вирішенням питання про надання такого статусу по суті.
Отже, оцінка обґрунтованості побоювань внаслідок повідомлених заявником обставин здійснюється уповноваженою посадовою особою територіального органу державної міграційної служби вже після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20 січня 2020 року у справі №   815/4355/17, від 24 квітня 2020 року у справі №   820/6354/16, від 17   грудня 2020 року у справі №   420/3258/19, від 31 березня 2021 року у справі №   520/12239/19, і Верховний Суд не вбачає підстав для відступу від неї.
Ураховуючи вищевикладене, Верховний Суд погоджується із твердженнями скаржника, що рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту прийнято відповідачем в порушення ст. 8-10 Закону №   3671-VI та встановленої процедури, так як відповідач фактично здійснив передчасний розгляд заяви по суті на стадії її попереднього розгляду та передчасно прийняв рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Указане дає підстави для висновку про передчасність наказу ГУ ДМС України в Одеській області від 07   травня 2021 року №   86 та, відповідно, про його протиправність, що є підставою для його скасування.
Щодо позовних вимог позивача про зобов`язання відповідача прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, колегія суддів зазначає наступне.
Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Під дискреційним повноваженням розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
При цьому, згідно з ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
За приписами вказаної норми у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Таким чином, зобов`язання судовим рішенням суб`єкта владних повноважень до вчинення конкретних дій (прийняття конкретних рішень) можливе, за загальним правилом, лише за умови почергового встановлення судом двох обставин: позивач на момент звернення до відповідного суб`єкта владних повноважень забезпечив виконання всіх без винятку вимог закону для отримання конкретного рішення; зобов`язання суб`єкта владних повноважень розглянути повторно звернення позивача з урахуванням висновків суду є недоцільним (об`єктивно встановлено безальтернативність рішення суб`єкта владних повноважень, яке може бути прийняте за встановлених судом обставин у конкретній справі).
Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.
Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
Проте, Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», зокрема частиною першою статті 8, визначено, що рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання приймає центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Отже, саме до дискреційних повноважень органу Державної міграційної служби належить прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання за результатами їх збору, дослідження та аналізу.
Колегія суддів зазначає, що суд, в даному випадку, під час вирішення справи, може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та зобов`язати відповідача повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 15   травня 2019   року у справі №   815/7245/16 та від 31   серпня 2022   року у справі №   640/22426/20.
Відповідно до ч. 1- 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з ч. 1 ст. 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
З огляду на викладене, Верховний Суд уважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нову постанову про задоволення позову частково. 
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються, зокрема, позивачі - у справах у порядку, визначеному ст. 12 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Ураховуючи, що позивач звільнений від сплати судового збору та відсутність підтвердження понесення інших судових витрат, у зв`язку з розглядом справи, судові витрати не розподіляються.
Керуючись ст. 341, 345, 349, 351, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 липня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06   жовтня 2021 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу від 07   травня 2021 року №   86 та зобов`язання прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 07   травня 2021 року №   86.
Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 від 22   квітня 2021 року  про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у порядку, визначеному статтею 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                В.   Е.   Мацедонська
Судді                                                                                                    Н.   А.   Данилевич
                                                                                                    Н.   В.   Шевцова