ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 450/1338/19
провадження № 51-2175км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_3,
суддів                                                            ОСОБА_4, ОСОБА_5,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_6, 
прокурора                                                    ОСОБА_7,
засудженого                                                ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                     ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 липня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 червня 2022 року щодо 
 
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Праги (Чехія), жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 липня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 71 КК до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Апеляційного суду Вінницької області від 27 травня 2009 року та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_1 вирішено не обирати.
За вироком суду, ОСОБА_1 , будучи раніше судимим за ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115; ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 289; ч. 1 ст. 187 КК, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив корисливий злочин. Так, він 08 вересня 2018 року в не встановлений досудовим слідством час, перебуваючи у приміщенні сервісу з технічного обслуговування транспортних засобів «Любе», що на вул. Палія, 6 в с. Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, з корисливих мотивів, діючи умисно, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом вільного доступу викрав із шухляди столу у приміщенні СТО «Любе» належать ОСОБА_2 кошти в сумі 3000 грн та 540 євро, що згідно з курсом НБУ становить 17 728 грн, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 20 728 грн.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 13 червня 2022 року вирок місцевого суду залишив без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 - без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційній скарзі 
Як вбачається зі змісту касаційної скарги, захисник ОСОБА_8 посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, у зв`язку з чим просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Посилаючись на журнал судового засідання, обґрунтовую свою позицію тим, що місцевий суд під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 не дотримався положень ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). На його думку, апеляційний суд мав би перевірити це порушення і вийти за межі апеляційної скарги ОСОБА_1 , враховуючи вимоги ч. 2 ст. 404 КПК. 
Як уважає захисник, розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 (у судах попередніх інстанцій) здійснено за відсутності уповноважених прокурорів, оскільки в матеріалах провадження немає постанови про призначення групи прокурорів.
Звертає увагу на відсутність звукозапису судового засідання під час проголошення повного тексу ухвали апеляційного суду, що, на його переконання, також свідчить про істотне порушення вимог КПК.
Крім іншого, стверджує, що суди, призначаючи ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі, належним чином не обґрунтували можливості застосування до нього положень ст. 75 КК, при цьому залишили поза увагою те, що підзахисний з моменту вчинення злочину не вчинив жодного адміністративного чи кримінального правопорушення, а потерпілий не мав жодних претензій.
У доповненнях до касаційної скарги додає, що ОСОБА_1 має сім`ю, на його утриманні перебувають троє дітей, зокрема і дитина-інвалід, дружина вагітна четвертою дитиною, працював, сплачував податки, що свідчить про його виправлення та бажання бути повноцінним членом суспільства.
Позиції учасників судового провадження
У поданому запереченні на касаційну скаргу сторони захисту, прокурор ОСОБА_9, який брав участь у розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_1 у суді апеляційної інстанції, заперечив проти її задоволення.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі, прокурор ОСОБА_7 заперечила проти задоволення скарги, просила судові рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.
Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, суд, керуючись вимогами ч. 3 ст. 349 КПК, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Доводи касаційної скарги захисника про недотримання місцевим судом положень ч. 3 ст. 349 КПК є безпідставними з огляду на таке.
Приписами ч. 3 ст. 349 КПК передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Слід зазначити, що роз`яснення учасникам судового провадження спрощеного порядку розгляду не повинно мати формальний характер. Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження на підставі ч. 3 ст. 349 КПК, повинен роз`яснити їм суть даної норми, при цьому не обмежитися цитуванням самої статті, а в доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз`яснення є однакове, правильне і точне розуміння всіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас, суд має упевнитися в тому, що учасники судового провадження правильно сприймають суть такого роз`яснення, та переконатися в добровільності їх позицій.
Повне визнання вини, незаперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується особа, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.
Як свідчить технічний запис судового провадження в суді першої інстанції, суд не порушив вимог, передбачених ч. 3 ст. 349 КПК, а саме під час судового засідання 13 березня 2020 року ОСОБА_1 повністю визнав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, щиро розкаявся у вчиненому, не заперечував фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, надав суду показання, у результаті чого прокурор запропонувала спрощений порядок розгляду кримінального провадження. У свою чергу суд роз`яснив порядок та наслідки застосування цієї норми КПК, зокрема те, що ОСОБА_1 та інші учасники процесу будуть позбавлені можливості оскаржувати вирок місцевого суду з підстав невідповідності висновків фактичним обставинам кримінального провадження, уточнив в обвинуваченого розуміння та усвідомлення ним застосування ч. 3 ст. 349 КПК, на що останній дав згоду.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень частин 1, 2 ст. 349 КПК суд з`ясовує саме у сторін кримінального провадження, якими доказами кожна сторона підтверджуватиме наведені нею обставини та порядок дослідження доказів. Під час розгляду цього кримінального провадження сторони жодним чином не були обмежені в можливості реалізації їх процесуальних прав, у тому числі шляхом подання відповідних клопотань про зміну обсягу та порядку дослідження доказів. Проте вони цього не ініціювали, не вказували про необхідність дослідження всіх доказів у справі.
У змагальному судовому процесі суд є безстороннім, тому з власного переконання не мав права вживати активних дій щодо визначення іншого порядку та обсягу дослідження доказів, ніж той, що був установлений після з`ясування думки учасників судового провадження, оскільки це прямо суперечить засаді об`єктивності й неупередженості суду, відображеній, зокрема, у ч. 6 ст. 22 КПК.
Крім того, колегія суддів наголошує на тому, що вирок місцевого суду з підстав недотримання ч. 3 ст. 349 КПК  в апеляційному порядку не оскаржувався, а отже доводи захисника про порушення положень ч. 2 ст. 404 КПК, є безпідставними.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22 лютого 2021 року, викладений у справі № 754/7061/15, стверджує, що підставою для скасування оскаржуваних судових рішень є відсутність в матеріалах провадження щодо ОСОБА_1 постанови про призначення групи прокурорів, однак колегія суддів це твердження уважає сумнівними.
Так, об`єднана палата в постанові від 22 лютого 2021 року в справі № 754/7061/15 сформулювала такий висновок: «…за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень».
Однак у згаданій постанові не зазначено, яким чином суд має переконатися в наявності чи відсутності такої постанови в матеріалах досудового розслідування.
Колегія суддів акцентує, що під час судового розгляду сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав (ч. 1 ст. 26 КПК), а суд лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК), не перебираючи функцію будь-якої зі сторін (ч. 3 ст. 22 КПК).
При цьому ст. 291 КПК прямо забороняє стороні обвинувачення при переданні обвинувального акта до суду надавати до початку судового розгляду будь-які документи, крім передбачених ч. 4 цієї статті.
Таким чином, під час судового розгляду суд не може визначати склад доказів, які кожна зі сторін вважає за потрібне надати. Спірна постанова чи інший документ може з`явитися в матеріалах справи лише у разі, якщо вони надані суду під час судового провадження його учасниками (ст. 317 КПК).
Як вже зазначалось, кримінальний процесуальний закон не містить вимоги про те, що постанова керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні в обов`язковому порядку має бути надана суду разом з обвинувальним актом чи під час судового розгляду.
Як убачається з матеріалів, під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 в судах попередніх інстанцій ні обвинувачений, ні його захисник не звертали уваги на безпосередню відсутність такої постанови в матеріалах провадження.
Між тим до заперечення, поданого прокурором ОСОБА_9, який брав участь у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 у суді апеляційної інстанції, долучено копію постанови про призначення групи прокурорів від 07 березня 2019 року, якою підтверджено, що прокурори ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є прокурорами у кримінальному провадженні № 12019140270000354 від 07 березня 2019 року щодо ОСОБА_1 .
З приводу тверджень сторони захисту про неповноважність прокурора ОСОБА_9 то вони є безпідставними. У суді апеляційної інстанції брав участь прокурор відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення прокуратури Львівської області, тому відповідно до ч.4 ст.36 КПК мав повноваження на участь у судовому провадженні з перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку як прокурор вищого рівня, що підтверджується копією виклику, яку прокурор надіслав із запереченням на касаційну скаргу захисника.
Доводи захисника про необхідність скасування ухвали апеляційного суду через відсутність технічного носія аудіозапису судового засідання (проголошення повного тексу ухвали суду апеляційної інстанції від 13 червня 2022 року), колегія суддів вважає необґрунтованими.
Частиною 4 ст. 107 КПК передбачено, що у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Перевіркою матеріалів встановлено, що секретар судового засідання склала довідку від 16 червня 2022 року (№ 450/1338/19; № 11-кп/811/853/21) про те, що на проголошення повного тексту ухвали колегії суддів з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду від 13 червня 2022 року за результатами розгляду апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 липня 2021 року щодо ОСОБА_1 учасники судового розгляду не з`явились, хоча були належним чином повідомлені, в зв`язку з чим фіксація судового засідання не здійснювалась.
Доводи захисника щодо невідповідності призначеного його підзахисному покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості є необґрунтованими.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд, призначаючи покарання, виконав указані вище вимоги закону та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є нетяжким; особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочин проти власності, вчинив повторно корисливий злочин під час умовно-дострокового звільнення, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, де і зареєстрований, не працює, за місцем проживання претензії до його поведінки відсутні; наявність обставин, які пом`якшують покарання: повне визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування шкоди, й відсутність обставин, що його обтяжують, та дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі в межах санкції  частини цієї статті та остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК,належним чином умотивувавши своє рішення.
Суд обґрунтовано зазначив, що наведені дані про особу винного не дають підстав зробити висновок про можливість виправлення ОСОБА_1 без реального відбування ним покарання.
За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
У свою чергу апеляційний суд, переглядаючи вирок за скаргою обвинуваченого, обґрунтував позицію щодо неможливості призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК та зазначив, що ОСОБА_1 не навів переконливих доводів про те, що призначене йому покарання є явно несправедливим, а всі ті обставини, на які посилався обвинувачений у скарзі, суд у повній мірі врахував під час призначення покарання.
Зокрема, обґрунтовуючи свою позицію, апеляційний суд зазначив, що обвинувачений ОСОБА_1 був засуджений вироком Апеляційного суду Вінницької області від 27 травня 2009 року за ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115; ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 289; ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього майна.
За ухвалою Долинського районного суду Івано-Франківської області від 29 серпня 2016 року обвинуваченого ОСОБА_1 було умовно-достроково звільнено від подальшого відбуття покарання на невідбутий термін 2 роки 4 місяці 11 днів.
Протягом невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 27 травня 2009 року  ОСОБА_1 08 вересня 2018 року вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК, за яке його засуджено оскаржуваним вироком.
Ураховуючи наведене, на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків суд першої інстанції обґрунтовано частково приєднав до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 27 травня 2009 року та призначив ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців.
На думку колегії суддів касаційного суду, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку, що виправлення й перевиховання обвинуваченого ОСОБА_1 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, призначене покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим унаслідок суворості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
На підставі вищевикладеного Суд уважає, що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 в судах попередніх інстанцій здійснювався відповідно до правил кримінального процесуального закону, постановлені вирок та ухвала не суперечать приписам статей 370, 374, 419 КПК.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не допущено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 липня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 червня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_3                              ОСОБА_4                                 ОСОБА_5