ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" листопада 2022 р.           Справа№ 910/7835/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Іоннікової І.А.
суддів:            Михальської Ю.Б. 
          Разіної Т.І. 

розглянувши у порядку письмового провадження, без виклику учасників справи, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "РВС Банк"
на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2021 (повний текст складено 11.01.2022)
у справі № 910/7835/21 (суддя Селівон А.М.)
за позовом Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
до Акціонерного товариства "РВС Банк"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй"
про стягнення 144 721,77 грн,

ВСТАНОВИВ:

Дніпровська спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону звернулась до Господарського суду міста Києва в інтересах держави в особі Міністерства оборони України з позовом до Акціонерного товариства "РВС Банк" про стягнення суми банківської гарантії у розмірі 144 721,77 грн.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на той факт, що третьою особою, як генпідрядником порушено взяті на себе зобов`язання за договором підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018 в частині строків виконання робіт, яке було забезпечено виданою відповідачем банківською гарантією від 14.01.2019 № 3777-18Г на суму 144 721,77 грн, внаслідок чого, на думку прокуратури, наявні підстави для виплати Міністерству оборони України, як бенефіціару вказаної суми.
Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.12.2021 позовні вимоги задоволено повністю. Вирішено стягнути з Акціонерного товариства "РВС Банк" на користь Міністерства оборони України суму банківської гарантії в розмірі 144 721,77 грн. Вирішено стягнути з Акціонерного товариства "РВС Банк" на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону судовий збір в розмірі 2270,00 грн.
Аргументуючи судове рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність прокурором наявності правових підстав для стягнення з відповідача суми банківської гарантії в судовому порядку.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "РВС Банк" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2021 у справі № 910/7835/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Короткий зміст апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Підставою для скасування оскаржуваного судового рішення відповідач зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до того, що місцевим господарським судом помилково не враховано того факту, що третя особа, як принципал, не порушувала умови договору підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018 в частині строків виконання передбачених вказаним правочином підрядних робіт, а завершення виконання таких робіт, за твердженням відповідача, було неможливим через розірвання вказаного договору в односторонньому порядку (відповідно обов`язком було звільнити третьою особою будівельний майданчик), що в свою чергу, свідчить, що гарантійний випадок за гарантією № 167-19Г від 14.01.2019 та відповідно обов`язок відповідача, як гаранта, щодо виплатити Міністерству оборони України, як правонаступнику - бенефіціара, суми гарантії не настав.
При цьому, відповідач посилається на висновок експерта №14/112СЕ20 від 30.07.2020, який не був предметом дослідження у справі № 922/4100/19, а тому на думку відповідача, підлягає оцінці у даній справі.
Узагальнений виклад позицій інших учасників по справі
Прокурор, позивач та третя особа не скористалися правом подати письмовий відзив чи пояснення на апеляційну скаргу. Неподання відзиву чи пояснень не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті, що насамперед узгоджується ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.10.2022, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "РВС Банк" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2021 у справі № 910/7835/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Іоннікова І.А., судді: Михальська Ю.Б., Разіна Т.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.10.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "РВС Банк" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2021 у справі № 910/7835/21 колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів: Михальської Ю.Б., Разіної Т.І. Апеляційний перегляд оскаржуваного рішення вирішено здійснювати без повідомлення учасників справи в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч. 10 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, розгляд апеляційної скарги здійснювався без повідомлення (виклику) учасників справи.
Вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
13.06.2018 між Публічним акціонерним товариством "РВС Банк" (відповідач у справі, банк за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" (третя особа у справі справі, принципал за договором) укладено договір про надання гарантії № Д-3777-18Г (надалі - договір), за яким було забезпечене належне виконання принципалом договору (оголошення UA-2018-04-24-002633-а) на закупівлю: "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська область, Військове містечко № 2, (шифр 34/17)", укладеного між принципалом - Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" та Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням - бенефіціаром.
Розділами 2 - 7 договору сторони узгодили забезпечення зобов`язань, порядок виконання умов гарантії, інші права та обов`язки сторін, відповідальність, строк дії договору, порядок його розірвання та зміни тощо.
За умовами п. 1.4 договору гарантія вступає в силу з моменту надання та діє по 30.01.2019 року включно.
Сума гарантії складає 144 721,77 грн, цифровий код валюти - 980 (п. 1.2 договору).
Згідно з п. 6.1 договору, останній є укладеним з дня його підписання представниками сторін та діє до дня повного виконання сторонами зобов`язань за цим договором.
Вказаний договір підписаний уповноваженими представниками банка - гаранта та принципала і скріплений печатками сторін.
На підставі вказаного договору, 14.06.2018 Публічним акціонерним товариством "РВС Банк" (гарант, відповідач у справі), яке діяло на підставі банківської ліцензії № 277, виданої Національним банком України 24.11.2016 року, видано банківську гарантію № 3777-18Г, за умовами якої банк зобов`язується сплатити на користь бенефіціара - Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління суму гарантії в розмірі 144 721,77 грн у випадку невиконання (неналежного) виконання принципалом - Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" своїх зобов`язань за договором на закупівлю: "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська область, Військове містечко № 2, (шифр 34/17)" щодо якості робіт та строків.
Вказана вище, банківська гарантія діє по 30.01.2019 включно.
Окрім цього, у зв`язку зі змінами до умов тендеру та вимогами замовника додатковими договорами № 1 від 11.01.2019 та № 2 від 02.09.2019 до договору сторонами вносились зміни до останнього, зокрема, в частині строку дії гарантії до 31.01.2020 включно та умов настання гарантійного випадку в разі якщо "принципал не виконав умови договору".
Зокрема, 14.01.2019 Публічним акціонерним товариством "РВС Банк" (гарант, відповідач у справі), яке діяло на підставі банківської ліцензії № 277, виданої Національним банком України 24.11.2016, видано банківську гарантію № 3777-18Г (далі - гарантія), яка підписана одноособово представником гаранта - Публічного акціонерного товариства "РВС Банк" та засвідчена печаткою банку.
Відповідно до умов вищезгаданої гарантії Публічне акціонерне товариство "РВС Банк" зобов`язується виплатити Східному територіальному квартирно-експлуатаційному управлінню (правонаступником якого згідно наказу Міністерства оборони України №302 від 31.08.2020 "Про припинення Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління" визначено Міністерство оборони України, - бенефіціар, позивач у справі) суму, що складає 144 721,77 грн, в якості забезпечення виконання договору та додаткової угоди на закупівлю: "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська область, Військове містечко № 2, (шифр 34/17)".
Таким чином, гарант бере на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання виплатити бенефіціару суму, на яку видана гарантія - кошти в сумі 144 721,77 грн, цифровий код валюти - 980, протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, підписаної уповноваженою особою, у якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав умов договору та при цьому не сплатив штрафні санкції, встановлені договором за такі порушення.
Письмова вимога має бути підписана уповноваженою особою бенефіціара, скріплена печаткою бенефіціара та відправлена на адресу гаранта: Україна, 04071, м. Київ, вул. Введенська, 29/58.
Гарант має право відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог у випадку, якщо вимога по гарантії надана банку - гаранту після закінчення строку дії гарантії.
Зобов`язання гаранта за цією гарантією припиняються у разі: 1) сплати бенефіціару суми цієї гарантії; 2) закінчення строку, на який видана гарантія; 3) відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією.
Гарантія діє з моменту її надання по 31.01.2020 включно.
Зміни до умов гарантії можуть бути внесені лише за письмовою згодою з бенефіціаром до часу закінчення строку дії гарантії.
Ця гарантія цілком і автоматично втрачає свою силу після закінчення строку її дії, незалежно від того, чи була вона повернута чи ні. Зобов`язання по цій гарантії припиняються із закінченням строку гарантії.
Також, відповідно до умов додаткового договору № 2 від 02.09.2019 до договору відповідачем було надіслано бенефіціару повідомлення від 24.09.2019 про зміну її умов, згідно яких "…гарант безумовно та безвідклично зобов`язується виплатити бенефіціару суму, що складає 144 721,77 грн, цифровий код валюти - 980, протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, підписаної уповноваженою особою та у якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав умов договору". Копія повідомлення про зміни наявна в матеріалах справи.
Звертаючись з даним позовом до суду першої інстанції, прокурор посилався на те, що відповідачем так і не було виконано свої обов`язки, як гаранта, та не перераховано на рахунок Східного територіального квартирно - експлуатаційного управління чи його правонаступника - Міністерства оборони України суму банківської гарантії в розмірі 144 721,77 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.12.2021 позовні вимоги задоволено повністю. Вирішено стягнути з Акціонерного товариства "РВС Банк" на користь Міністерства оборони України суму банківської гарантії в розмірі 144 721,77 грн. Вирішено стягнути з Акціонерного товариства "РВС Банк" на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону судовий збір в розмірі 2270,00 грн.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
В силу вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, вивчивши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого судового рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає скасуванню чи зміні з наступних підстав.
Правовідносини між сторонами, що виникли на підставі договору гарантії, підпадають під правове регулювання норм § 4 глави 49 Цивільного кодексу України та глави 22 Господарського кодексу України, а також Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, Уніфікованих правил міжнародної торгової палати для гарантій за першою вимогою 1992.
Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі (ст. 547 Цивільного кодексу України).
Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ст. 548 Цивільного кодексу України).
З наведеного вбачається, що способи забезпечення виконання зобов`язання покликані охороняти інтереси менш захищеної сторони за договором - кредитора шляхом покладення додаткового зобов`язального обтяження на боржника та/або на третю особу. Тобто, у разі невиконання або неналежного виконання умов цивільного договору на боржника покладається додаткова відповідальність, а в ряді випадків до виконання зобов`язання притягуються разом із боржником і треті особи, зокрема, при поруці та гарантії.
Стаття 560 Цивільного кодексу України визначає, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Частиною 1 статті 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень (ч. 3 ст. 200 Господарського кодексу України).
Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, беніфіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед беніфіціаром. Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.
Згідно із ст. 562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 (далі - Положення).
Так, у п. 9 ч. 3 розділу I Положення визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії.
Вказаним Положенням передбачено, що безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.
За змістом положень ст.ст. 561 566 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.
Відповідно до умов гарантії № 3777-18Г від 14.01.2019 вказана гарантія дійсна по 31.01.2020 (включно).
Судом першої інстанції встановлено, що відповідач взяв на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання виплатити бенефіціару кошти у розмірі 144721,77 грн у випадку невиконання принципалом умов договору та в разі отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара, складеної відповідно до чинного законодавства України, за підписами уповноважених осіб та скріпленої печаткою бенефіціара.
Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
При цьому, як свідчать матеріали справи, вказана гарантія була видана відповідачем у забезпечення виконання зобов`язань принципала за Договором, що буде укладений за результатами публічної закупівлі № UA-2018-04-24-002633-а та опублікований на веб-порталі Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2018-04-24-002633-а).
Так, за результатами публічної закупівлі і згідно рішення тендерного комітету замовника (протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів від 01.06.2018 року № 3/96) 14.06.2018 між Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, правонаступником якого є Міністерство оборони України (замовник за договором, позивач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" (генпідрядник за договором, третя особа у справі) укладено договір підряду №148/2018/148 (далі - договір підряду), за умовами якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт із будівництва об`єкта: "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2" (код 45210000-2 - "Будівництво будівель" відповідно до ДК 021:2015), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України.
Розділами 2-11 договору підряду сторони погодили якість робіт, договірну ціну, порядок здійснення оплати за виконані роботи, виконання робіт, права та обов`язки сторін, їх відповідальність, строк дії договору тощо.
Даний договір підряду набуває чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2018, а в частині своїх зобов`язань та розрахунків до їх повного виконання сторонами (п. 10.1 договору підряду).
Як свідчать матеріали справи, вказаний договір підряду підписаний представниками постачальника та замовника, а також скріплений печатками обох сторін.
Окрім цього, сторонами були підписані додатки до договору: додаток № 1 до договору підряду є "договірна ціна на 2018-2019 роки"; додаток № 2 до договору підряду - "договірна ціна на 2019"; додаток № 3 до договору підряду - "календарний графік виконання робіт на 2018-2019 роки"; додаток № 4 до договору підряду - "графік фінансування робіт з будівництва об`єкта на 2018-2019 роки з Державного бюджету України", а також укладено 31.05.2019 додаткову угоду № 9 до договору, якою викладено п.п.3.1, 4.2.2, 1.2, 5.1, 5.1.3 та додатки №№ 1, 2, 3, 4 в новій редакції.
Таким чином, укладений правочин за своїм змістом та правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 33 Господарського кодексу України  та §1, 3  глави 61 Цивільного кодексу України.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Згідно ст. 875 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з положеннями ст. 318 Господарського кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. 
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 319 Господарського кодексу України договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками. Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.
У відповідності до ч. 1 ст.632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.
За приписами ч.ч. 1, 3 ст. 843 Цивільного кодексу України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором (ч.ч. 1, 2 ст. 844 Цивільного кодексу України).
Згідно умов п. 3.1 договору підряду (в редакції додаткової угоди № 9 від 31.05.2019), договірна ціна становить 14 472 177,00 грн, у тому числі ПДВ - 2 412 029,50 грн. У тому числі вартість робіт: на 2018 - складає 3 607 797,04 грн, у т.ч. ПДВ - 601 299,51 грн, що відповідає бюджетним призначенням замовника на 2018; на 2019 - складає 10 864 379,96 грн, у т.ч. ПДВ - 1 810 729,99 грн, що відповідає наявним бюджетним призначенням замовника на 2019.
В силу приписів ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
За умовами договору підряду, генпідрядник зобов`язався у строк по 30.09.2019 без врахування технологічної перерви, пов`язаної з відсутністю кошторисних призначень та фінансування замовника або з причини невідповідності погодних умов технології виконання робіт та інше, виконати роботи з будівництва об`єкту та передати замовнику, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи (п. 1.2 договору підряду (в редакції додаткової угоди № 9 від 31.05.2019)).
Умовами п. 5.1 договору підряду (в редакції додаткової угоди № 9 від 31.05.2019) термін завершення виконання робіт по об`єкту з урахуванням граничних строків виконання нижченаведених етапів визначається календарним графіком виконання робіт, який розробляється генпідрядником, погоджується замовником та є невід`ємною частиною цього договору та становить по 30.09.2019.
Термін завершення виконання етапів: 1 етап: по 09.10.2018; 2 етап: по 30.06.2019; 3 етап: по 14.08.2019; 4 етап: по 31.08.2019; 5 етап: по 30.09.2019; 6 етап: по 30.09.2019.
З урахуванням зазначених етапів робіт та граничних строків їх виконання генпідрядником розробляється календарний графік виконання робіт, який погоджується замовником та є невід`ємною частиною цього договору підряду.
Згідно п. 5.1.3 договору підряду (в редакції додаткової угоди № 9 від 31.05.2019) генпідрядник зобов`язаний: розпочати виконання робіт на об`єкті за договором протягом 5 календарних днів з дати підписання договору обома сторонами та отримання від замовника проектної документації на об`єкт; забезпечити введення об`єкта в експлуатацію; завершити виконання робіт та передати об`єкт замовнику відповідно до умов договору, але не пізніше ніж 30.09.2019 року, з виконавчою документацією по об`єкту, у тому числі надати акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3.
Відповідно до п. 5.1.5 договору підряду зміна строків виконання робіт та передачі об`єкта замовнику здійснюється шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди до договору підряду (з обґрунтуванням обставин, що його спричинили).
За змістом ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
За правилами ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Умовами п. 4.1.4 договору сторони погодили, що замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 за таких умовах: а) аванс надається генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів замовника; б) аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів; в) розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% вартості річного обсягу робіт; г) генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3-х місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику; д) для отримання попередньої оплати генпідрядник повинен письмово звернутися до замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати отримані кошти.
За змістом до п. 4.2.2 договору підряду (в редакції додаткової угоди № 9 від 31.05.2019), фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів загального (спеціального) фонду Державного бюджету України: в 2018 року за бюджетною програмою КПКВ 2101450,  КЕКВ  3121 у сумі - 3 607 797,04 грн, у т. ч. ПДВ - 601 299,51 грн; у 2019 року за бюджетною програмою КПКВ 2101020,  КЕКВ  3121 у сумі - 10 864 379,96 грн, у т.ч. ПДВ - 1 810 729,99 грн, що відповідає бюджетним призначенням, лише в межах цих бюджетних призначень, що відповідає ліміту фінансування із Державного бюджету, при наявності на казначейському рахунку відповідних коштів.
Платіжним дорученням № 1424 від 02.08.2019 Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням було перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" попередню оплату за договором підряду в розмірі 900 000,00 грн.
Згідно ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
В силу ч. 2 ст. 853 Цивільного кодексу України  замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).
В силу вимог п. 4.1.1 договору підряду розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі "Актів приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою" КБ-3.
Після виконання генпідрядником робіт по об`єкту (повністю або частково) та надання замовнику документів, зазначених у п. 4.1.1 договору підряду, замовник встановленим порядком приймає ці роботи, якщо вони повністю відповідають визначеним умовами договору щодо якості та об`єму, в іншому випадку акти повертаються генпідряднику для усунення зауважень та коригування (п. 4.1.2 договору підряду).
Відповідно до п. 4.1.3 договору підряду документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються генпідрядником та передаються замовнику, який зобов`язаний протягом 3-х календарних днів після отримання цих документів приступити до їх перевірки та приймання виконаних робіт.
У разі виявлення у розрахунках за виконані роботи (форма КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" та форма № КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат"), які були оплачені за попередні періоди, безперечних помилок та порушень норм визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню замовником, про що генпідрядник повідомляється письмово (п.4.1.6. договору підряду).
Згідно з п. 4.1.7. договору замовник має право відмовитись від приймання підрядних робіт та їх оплати за умови, якщо вони не відповідають вимогам затвердженої проектної документації на об`єкт, чинному законодавству (Державні будівельні норми, правила, стандарти тощо), а також умовам договору.
Проте, як зазначено прокурором в позовній заяві, всупереч вимогам договору підряду третя особа не виконала взяті на себе зобов`язання щодо своєчасного виконання будівельних робіт згідно умов договору підряду, а саме положень п.п. 5.1, 5.1.3, 5.1.5, 5.1.6, 5.1.7, 6.3.2 договору підряду (в редакції додаткової угоди № 9 від 31.05.2019) щодо завершення виконання робіт 4-го, 5-го та 6-го етапів в строки, встановлені договором підряду (в редакції додаткової угоди № 9 від 31.05.2019), у зв`язку з чим замовник звернувся до генпідрядника з попередженням про порушення строків виконання робіт.
Відповідно до ч. 2 ст. 320 Господарського кодексу України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Частиною 1 ст. 651 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (ч. 3 ст. 651 Цивільного кодексу України).
Відповідно до умов п. 6.2.1.2 договору підряду сторони погодили, що замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку письмово повідомивши генпідрядника (цінний лист з описом вкладення) за 10 календарних днів до дати розірвання, якщо генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, визначеного у п. 5.1.1. договору підряду.
Згідно з п. 11.9 договору підряду, останній вважається розірваним в односторонньому порядку через 10 днів з моменту відправлення замовником на адресу генпідрядника повідомлення, зазначеного у п. 6.2.1 договору підряду.
Так, з огляду на вищевказані обставини та порушення строків виконання робіт 28.10.2019 Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління як замовник направило Товариству з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" повідомлення №516/Ю/4714 від 28.10.2019 про розірвання договору №148/2018/148 від 14.06.2018, в якому повідомило про розірвання в односторонньому порядку договору підряду №148/2018/148 від 14.06.2018 з 07.11.2019 та вимагало в термін до 05.11.2019: передати (актом приймання-передачі) замовнику (представнику замовника) будівельний майданчик з виконаними роботами та матеріальними ресурсами, всю документацію, яка була надана генпідряднику, акти фактично виконаних робіт КБ-2в та КБ-3; повернути невикористану попередню оплату (аванс) у розмірі 791 068,25 грн.; сплатити штрафні санкції за невиконання (неналежне виконання) зобов`язань по дату розірвання договору та порушення строків повернення попередньої оплати (її частини).
Також, 10.12.2019 Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням було направлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" претензію № 516/Ю/5445 про порушення зобов`язань за договором підряду, в якій у зв`язку із неналежним виконанням ТОВ "Капітал Інвест Строй" своїх зобов`язань за цим договором, вимагало сплатити пеню у розмірі 1 262 488,94 грн, штраф у сумі 732 306,75 грн та невикористану попередню оплату (аванс) у розмірі 791 068,25 грн.
Наразі, наведені обставини виконання Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" умов договору підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018, встановлені Північним апеляційним господарським судом під час розгляду справи № 910/257/20 за позовом Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління, правонаступником якого є Міністерство оборони України, до Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" про стягнення 2 785 863, 94 грн, у тому числі: 1 994 795, 69 грн штрафні санкції та 791 068,25 грн невикористаної попередньої оплати (авансу) за договором підряду №148/2018/148 від 14.06.2018.
Постановою апеляційного господарського суду від 07.09.2021 у справі № 910/257/20, що набрала законної сили та якою позовні вимоги прокурора задоволено повністю, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" на користь Східного ТКЕУ штрафні санкції за договором підряду в розмірі 1 994 795,69 грн, невикористану попередню оплату (аванс) в розмірі 791 068,25 грн, а на користь Військової прокуратури Південного регіону України судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 41 787,96 грн та за подання апеляційної скарги у розмірі 62 681,94 грн.
Разом з тим, при винесенні вищезгаданої постанови у справі № 910/257/20 та скасуванні рішення Господарського суду від 29.03.2021 про відмову в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з доведеності факту порушення з сторони генпідрядника Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" своїх зобов`язань за договором в частині недотримання строків виконання робіт по кожному з передбачених умовами останнього етапів, а також факту розірвання договору підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018 в односторонньому порядку зі сторони замовника з 07.11.2019 та, відповідно, наявності обов`язку з повернення решти авансу, невикористаного на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та не підтвердженого прийнятими замовником роботами.
У зв`язку з чим, суд апеляційної інтанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з генпідрядника (принципала) суми невикористаної попередньої оплати (авансу) в розмірі 791 068,25 грн та застосування до ТОВ "Капітал Інвест Строй" штрафних санкцій згідно п. 7.4 договору підряду в сумі 1 994 795,69 грн.
Окрім цього, рішенням Господарського суду Харківської області від 11.06.2020, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 у справі № 922/4100/19, було відмовлено в задоволенні первісних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тексол", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом - Східне ТКЕУ, про стягнення з ТОВ "Тексол" як поручителя збитків внаслідок відмови Східного ТКЕУ від договорів підряду, в тому числі спірного договору підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018, та в задоволенні зустрічних позовних вимог ТОВ "Тексол" до ТОВ "Капітал Інвест Строй", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом - ПАТ "РВС Банк", про визнання недійсними правочинів щодо одностороннього розірвання договорів, включаючи спірний договір, зокрема, оформленого листом Східного територіального квартирно - експлуатаційного управління від 28.10.2019 № 516/Ю/4714.
Зокрема, відмовляючи в задоволенні зустрічних позовних вимог суди у справі № 922/4100/19 встановили, що ТОВ "Капітал Інвест Строй" не виконало свої зобов`язання за договором підряду щодо звітування про використання попередньої оплати (авансу), наданих на виконання робіт, а також факт порушення генпідрядником строків виконання будівельних робіт за відповідними етапами виконання робіт, передбаченими договором підряду, у зв`язку з чим дійшли висновку правомірність розірвання договору, в тому числі спірного договору підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018, замовником в односторонньому порядку у відповідності до п.п. 6.2.1.2 договору, ст. 651, ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що фактичні обставини виконання умов договору підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018 та його розірвання як такі, що в силу імперативних вимог ст. 75 Господарського процесуального кодексу України мають преюдиціальне значення для даної справи, встановлені постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 у справі № 910/257/20 та рішенням Господарського суду Харківської області від 11.06.2020 залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 у справі № 922/4100/19, які набрали законної сили, зокрема, щодо несвоєчасного (неналежного) виконання генпідрядником - ТОВ "Капітал Інвест Строй" умов укладеного зі Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, правонаступником якого є Міністерство оборони України, договору в частині звітування щодо використання попередньої оплати (авансу), порушення строків виконання будівельних робіт та правомірності розірвання договору в односторонньому порядку з боку замовника, тобто не підлягають повторному доказуванню та мають обов`язкову силу для вирішення даної справи.
При цьому, те, що однією з підстав для відмови у задоволенні зустрічного позову у справі № 922/4100/19 є відсутність порушення прав позивача за зустрічним позовом правочином щодо одностороннього розірвання договору підряду не спростовує встановлених при розгляді вказаної справи фактів щодо неналежного виконання генпідрядником прийнятих на себе за договором підряду зобов`язань щодо звітування про використання попередньої оплати (авансу), наданих на виконання робіт, та порушення генпідрядником строків виконання робіт.
Судова колегія зауважує на тому, що з огляду на зміст судових рішень у господарській справі № 922/4100/19, під час розгляду вказаної справи судами досліджувались посилання ТОВ "Капітал Інвест Строй" на те, що прострочення виконання робіт генпідрядником відбулося в зв`язку з порушенням замовником своїх зустрічних зобов`язань за договорами підрядів та було встановлено недоведеність таких посилань.
В свою чергу як зазначено в п. 11.5 договору підряду сторони погодили, що генпідрядник забезпечує виконання своїх зобов`язань за договором підряду у розмірі одного відсотка від суми договору у формі оригіналу банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог  постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639) № 3777-18-Г від 14.06.2018 строком дії до 30.01.2019 включно.
При цьому, як зазначалось судом першої інстанції вище, у зв`язку з внесенням сторонами змін до договору, відповідачем було надано банківську гарантію № 3777-18Г від 14.01.2019 строком дії до 31.01.2020 включно.
Колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції про те, що третьою особою було порушено зобов`язання за договором підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018, виконання якого забезпечувалось спірною гарантією відповідача, Міністерством оборони України як правонаступником - Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління набуто право отримання коштів від відповідача, як гаранта в розмірі суми банківської гарантії № 3777-18Г від 14.01.2019.
Як встановлено місцевим господарським судом, умовами гарантії передбачено, що банк повинен виплатити бенефіціару суму гарантії за умови одночасного виконання бенефіціаром усіх умов гарантії, а саме: отримання банком письмової вимоги, яка повинна бути підписана уповноваженими особами та скріплена печаткою, у вимозі має зазначатися про невиконання принципалом умов договору.
Відповідно до п. 2 Глави 4 розділу II Положення одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.
В свою чергу ст. 1 Уніфікованих правил для гарантій за вимогою, в редакції 1992 (публікація Міжнародної торгової палати № 458 (МТП № 458) визначено, що ці правила застосовуються до будь-якої банківської гарантії або доповненню до неї, яку гарант зобов`язався надати та в якій зазначено, що вона складена згідно з цими правилами (публікація МТП № 458) та обов`язкова для всіх сторін в гарантійному зобов`язанні, якщо інше прямо не зазначено в гарантії або доповненні до неї.
Гарантія за своєю природою є самостійною угодою, незалежною від основного контракту або тендера, на яких вона ґрунтується, тому гарант ніяким чином не пов`язаний таким контрактом або тендером, незважаючи на те, що посилання на них міститься в тексті гарантії. Обов`язок гаранта - сплатити грошову суму, зазначену в гарантії, при представленні письмової вимоги платити і інших документів, зазначених у гарантії, які за зовнішніми ознаками відповідають умовам, описаним в гарантії (ст. 2 зазначених правил).
За матеріалами справи, судом першої інстанції правомірно встановлено, що 05.11.2019 бенефіціар - Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління звернувся до відповідача з вимогою № 516/Ю/4880 від 05.11.2019  про виплату грошових коштів в сумі 144 721,77 грн, згідно з банківською гарантією № 3777-18Г від 14.01.2019, у зв`язку з порушенням принципалом (Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй") зобов`язань за договором підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018 року в частині строків виконання робіт, а саме не завершення виконання робіт 4-го, 5-го та 6-го етапів в строки, визначені договором. Копія зазначеної вимоги за підписом начальника Східного ТКЕУ та скріпленої печаткою бенефіціара до якої додавались копії банківської гарантії від 14.01.2019 № 3777-18г та повідомлення від 28.10.2019 про розірвання договору, наявна в матеріалах справи.
Факт отримання вказаної вимоги відповідачем не заперечувався та визнаний в поданому відзиві.
З урахуванням вказаних обставин, мсцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що Східне територіальне квартирно - експлуатаційне управління, правонаступником якого є Міністерство оборони України, звернулось до відповідача з вимогою №516/Ю/4880 від 05.11.2019 в межах строку дії спірної гарантії, який визначено по 31.01.2020 року включно.
Відповідно до ч. 2  ст. 564 Цивільного кодексу України  гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
Як зазначено в гарантії, вимоги щодо цієї гарантії мають бути надіслані банку в письмовій формі, за підписом уповноваженої особи та скріплені печаткою, в межах строку дії гарантії.
Окрім цього, згідно п. 36 Положення банк - гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.
За результатами розгляду вказаної вимоги Східного ТКЕУ, відповідач листом № 1433/19-БТ від 15.11.2019 року відмовив бенефіціарові у її задоволенні, посилаючись на відсутність підстав для сплати за гарантією, оскільки останньою не передбачено обов`язок здійснення виплати на користь бенефіціара у випадку часткового виконання принципалом зобов`язань за договором та прострочення строку виконання, а також наявності права вимоги виконання за гарантією виключно в разі невиконання принципалом зобов`язань з виконання робіт в повному обсязі.
Східне ТКЕУ вдруге звернулося до відповідача - гаранта з повторною вимогою № 516/Ю/5205 від 26.11.2019 року про перерахування коштів за гарантією в сумі 144 721,77 грн, яка була отримана відповідачем 02.12.2019 та у відповідь на яку останній листом № 1526/19БТ від 09.12.2019 року також відмовив у виплаті за гарантією, посилаючись на те, що принципал продовжує виконувати умови договору підряду, що свідчить про можливість виконання підрядником своїх зобов`язань хоч і з порушенням строків, та зазначаючи про відсутність підстав для виплати в разі часткового виконання принципалом своїх зобов`язань.
Таким чином, як вбачається з матеріалів справи та зазначено прокурором в позовній заяві, свої зобов`язання щодо своєчасного виконання зобов`язань в частині виплати гарантом грошової суми гарантії в розмірі 144 721,77 грн у зв`язку з порушенням принципалом своїх зобов`язань за договором підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018, всупереч вимогам цивільного та господарського законодавства, а також умовам гарантії відповідач не виконав, в результаті чого у останнього утворилась заборгованість у вказаній сумі.
Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України  доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Судова колегія наголошує, що відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Таким чином обов`язок доказування, а отже і подання доказів відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, покладено саме на сторони та інших учасників судового процесу, а тому суд лише створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.
Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України  правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Доказів визнання недійсними договору № Д-3777-18Г від 14.06.2018 і додаткових договорів до нього та банківської гарантії від 14.01.2019 № 3777-18Г та/або їх окремих положень суду не надано.
Будь-які заперечення щодо умов спірної гарантії на час її видачі банком з боку сторін відсутні.
Крім того, у п. 11.6 договору підряду зазначено, що забезпечення виконання договору про закупівлю повертається після виконання генпідрядником своїх зобов`язань за договором стосовно якості і строків виконання робіт, а також у разі набрання законної сили судовим рішенням, яким цей договір визнано недійсним.
Забезпечення виконання договору про закупівлю не повертається у разі, якщо генпідрядник не виконав усі умов договору підряду стосовно якості робіт і строків згідно положень договору (п.11.7 договору підряду).
Таким чином, можливість стягнення з відповідача неустойки за порушення строків виконання будівельних робіт за договором підряду не ставиться в залежність від реалізації позивачем свого права на звернення стягнення за банківською гарантією, якою забезпечувалось виконання такого договору. 
Крім того, положення договору не містять застережень про пріоритетність у застосуванні або можливість взаємного зарахування цих способів забезпечення виконання зобов`язань. 
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.12.2018 у справі № 908/7/18.
Окрім цього, судова колегія зазначає з урахуванням Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, що вимога бенефіціара - це лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку- контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 563 Цивільного кодексу України, у разі порушення боржником зобов`язання забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Так, як умовами зазначеної банківської гарантії передбачено, що відповідач повинен виплатити бенефіціару - Міністерству оборони України, яке є правонаступником Східного ТКЕУ, суму коштів за невиконання принципалом зобов`язань згідно умов Договору перед бенефіціаром, за умови виконання останніх усіх умов гарантії, саме надіслання вимоги з посиланням на цю гарантію, за підписами уповноважених осіб, засвідченої відбитком печатки, із зазначенням, в чому саме полягає невиконання чи неналежне виконання принципалом умов договору.
Будь - яких інших умов щодо змісту вимоги бенефіціара, окрім наведених, а також щодо її письмової форми, гарантія не містить.
Тобто з умов гарантії та норм права слідує, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.
При цьому, обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, закон не містить, натомість вказує, що до вимоги додаються документи, вказані в гарантії, тобто законодавець залишив на вирішення особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією.
Наведене узгоджується з приписами Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, згідно п. 1 гл. 2 р. III якого у разі настання гарантійного випадку і для отримання відшкодування, забезпеченого гарантією, бенефіціар може подати безпосередньо до банку-гаранта або до банку-резидента (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу для отримання відшкодування, забезпеченого гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено).
Відповідно до п. 2 р. І Положення безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гаранту разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.
Отже, вказане положення також не визначає обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, залишаючи на вирішення особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією.
Таким чином, як встановлено судом першої інстанції, у спірній гарантії, окрім наведених вище вимог до змісту вимоги бенефіціара, переліку документів, які мають бути надані гаранту разом з такою вимогою, не зазначено.
Тобто, враховуючи встановлені судом обставини судова колегія зазначає, що вимоги бенефіціара від 05.11.2019 № 516/Ю/4880 та від 28.10.2019 року № 516/Ю/4714 відповідали як викладеним у банківській гарантії умовам, так і загальним вимогам нормативних актів, що регулюють правовідносини щодо здійснення гарантій банків як специфічного засобу забезпечення виконання господарських зобов`язань.
В свою чергу, колегія суддів вважає помилковою позицію відповідача щодо відсутності у нього обов`язку сплатити на користь замовника гарантію з огляду на те, що умовами гарантії не передбачено обов`язок гаранта здійснити виплату на користь бенефіціара у випадку часткового виконання принципалом його зобов`язань та з простроченням строку такого виконання, оскільки умовами гарантії визначено підставою для її виплати - невиконання умов Договору підряду, до якого відноситься також порушення передбаченого умовами останнього строку виконання робіт, проте, ніяким чином не вказано вичерпного переліку порушень господарського зобов`язання, а відтак, порушення строку виконання певних етапів робіт за спірним Договором підряду є самостійною та достатньою підставою для сплати суми гарантії на користь бенефіціара.
За змістом ст. 530 Цивільного кодексу України  якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 251 Цивільного кодексу України  строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.
В силу вимог ст. 509 Цивільного кодесу України  правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку, є зобов`язанням.
Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України  господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
В силу ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог зазначених Кодексів, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України  порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У розумінні наведеної норми, яка надає визначення порушення зобов`язання, останнє може бути двох видів:
- по-перше, це невиконання зобов`язання, яке виникає якщо його сторони взагалі не виконують дій, що складають зміст зобов`язання (не передають річ, не виконують роботи, не надають послуги, не сплачують гроші тощо), або продовжують виконувати дії, від яких вони відповідно до зобов`язання мають утримуватися;
- по-друге, це неналежне виконання зобов`язання, тобто порушення умов, визначених змістом зобов`язання. У разі невідповідності виконання зобов`язання критеріям належності, можна говорити про неналежне виконання, а отже порушення зобов`язання.
З огляду на викладене, право на стягнення забезпечення виконання зобов`язання настає з моменту порушення принципалом такого зобов`язання (в даному випадку порушення умов договору підряду в частині недотримання строків виконання будівельних робіт), факт якого встановлено рішеннями судів у справах № 922/4100/19 та № 910/257/20, які набрали законної сили, тобто гарантійний випадок за наданою відповідачем гарантією є таким, що настав, відповідно, у відповідача виник обов`язок сплатити позивачу грошову суму в розмірі 144    721,77 грн. відповідно до умов виданої ним Банківської гарантії № 3777-18Г від 14.01.2019.
Щодо посилань відповідача на висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи від 14.07.2020 № 14/112СЕ-20, наданий Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром, згідно якого встановлено затримання строку будівництва за договором підряду за рахунок фактично виконаних додаткових робіт, неврахованих у проектній документації, на 65 робочих днів (3 місяці) відносно затвердженого календарного графіка виконання робіт, судова колегія зазначає, що викладені у ньому висновки не спростовують встановлений судами факт прострочення виконання підрядником робіт за договором підряду, а отже відповідні заперечення судом до уваги не приймаються.
Враховуючи вищевикладене, виходячи з того, що розмір заборгованості відповідача як гаранта з виплати Міністерству оборони України як бенефіціару гарантійної сумі згідно банківської гарантії від 14.01.2019 № 3777-18Г відповідає фактичним обставинам та на момент прийняття рішення доказів погашення заборгованості відповідач суду не надав, як і доказів, що спростовують вищевикладені обставини, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що позовні вимоги прокурора про стягнення з відповідача 144    721,77 грн гарантії підлягають задоволенню в повному обсязі.
Інші наведені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування рішення місцевого господарського суду, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги відповідача.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.
Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Висновки за результатами апеляційної скарги
За викладених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм процесуального права та матеріального права.
Скаржником не доведено наявності підстав, визначених ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, для скасування рішення та для задоволення апеляційної скарги, таких підстав колегією суддів також не встановлено.
Таким чином, судова колегія вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення не вбачається.
Судові витрати
Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника. 
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "РВС Банк" залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2021 у справі № 910/7835/21 - без змін.
Матеріали справи № 910/7835/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Головуючий суддя                                                            І.А. Іоннікова 

Судді                                                                                Ю.Б. Михальська

                                                                                Т.І. Разіна