Номер провадження: 22-ц/813/8544/22 
Справа № 947/39794/21
Головуючий у першій інстанції Васильків О.В.
Доповідач Воронцова Л. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2022 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого                 Воронцової Л.П. (суддя-доповідач),
суддів:                  Ігнатенко П.Я., 
                        Полікарпової О.М., 
за участю секретаря: Кузьміч Г.Р. 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк  "Південний" на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 19 вересня 2022 року про призначення експертизи та зупинення провадження в справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного Банку "Південний" про захист прав споживачів, визнання дій неправомірними, зобов`язання здійснити певні дії, визнання заборгованості відсутньою, визнання іпотеки припиненою,
ВСТАНОВИВ: 
       В грудні 2021 року адвокат Гаврилюк Юлія Ігорівна, яка діє в інтересах ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 02.02.2022 року, просила:
       - Визнати відмову Акціонерного Банку "Південний" щодо проведення реструктуризації кредитних зобов`язань за Кредитним договором №В 19 від 19.01.2007 року споживачу ОСОБА_1 - неправомірною.
       - Провести рекструктуризацію зобов`язання ОСОБА_1 за Кредитним договором №В 19, укладеним 19.01.2007 року між ОСОБА_1 та Акціонерним Банком "Південний" відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо споживчих кредитів, наданих в іноземній валюті".
       - Визнати відсутність заборгованості ОСОБА_1 перед Акціонерним Банком "Південний" за кредитним договором №В 19 від 19.01.2007 року, та визнати всі зобов`язання ОСОБА_1 за кредитним договором №В 19 від 19.01.2007 року припиненими.
       - Визнати кредитний договір №В 19 від 19.01.2007 року, укладений між ОСОБА_1 та Акціонерним Банком "Південний" - припиненим.
       - Визнати іпотеку за Іпотечним договором від 22.01.2007 року, укладеним між ОСОБА_1 та Акціонерним Банком "Південний" - припиненою.
       Разом із позовною заявою подано клопотання про призначення судової економічної експертизи, в обґрунтування якого зазначено, що з метою вирішення даного спору необхідно визначити вірну суму кредитного зобов`язання, що підлягає реструктуризації з урахуванням положень ЗУ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо споживчих кредитів, наданих в іноземній валюті” для чого необхідні спеціальні знання та проведення судової економічної експертизи.
       На вирішення експертів позивач пропонувала поставити питання: 
- Здійснити обчислення заборгованості зі слати Кредитного договору № В 19 від 19 січня 2007 року для проведення реструктуризації відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо споживчих кредитів, наданих в іноземних валюті».
- Яка остаточна сума заборгованості або переплати за Кредитним договором №В 19 від 19 січня 2007 року у відповідності до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо споживчих кредитів, наданих в іноземних валюті».
       Ухвалою суду від 19 вересня 2022 року клопотання ОСОБА_1 про призначення по справі судової економічної експертизи задоволено. Призначено по справі судову економічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання:
       1. Здійснити обчислення заборгованості зі сплати Кредитного договору №В 19 від 19.01.2007 року для проведення реструктуризації відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо споживчих кредитів, наданих в іноземній валюті".
       2. Яка остаточна сума заборгованості або переплати за Кредитним договором №В 19 від 19.01.2007 року у відповідності до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо споживчих кредитів, наданих в іноземній валюті".
       Проведення експертизи доручено спеціалістам з економічних досліджень Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.
       Зупинено провадження у справі. 
       Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, ПАТ АБ “Південний”, від імені якого діє адвокат Андебур А.І. подав апеляційну скаргу, в обґрунтування якої зазначив, про те, що ухвала суду є необґрунтованою, оскільки судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
       Вказує на те, що позивач фактично не оспорює факт отримання нею грошових коштів від банку, більш того, їй відомо про існування заборгованості за кредитним договором, оскільки вона звернулася до Банку з відповідною заявою «про реструктуризацію», позивач не надає докази погашення заборгованості у повному обсязі, перекладаючи обов`язок доказування на суд. 
       Натомість, Банк надав відповідні докази існування заборгованості за кредитом. 
       Так, рішенням Київського районного суду м. Одеси від 07.07.2010 року, справа № 2/1445/2010, що набрало чинності, визначено розмір заборгованості за вказаним кредитним договором, та стягнуто з ОСОБА_1 і ОСОБА_2 - 140 926, 98 доларів США.
       На виконання вказаного судового рішення 19.04.2016 року Банком за рахунок отриманих від Другого ВДВС Приморського районну м. Одеси від примусової реалізації майна поручителя, здійснено часткове погашення в рамках кредитного договору: 448 395, 25 грн. ( 17 594,64 дол.США) на кредит ) і 343 384 грн (13 474,09 дол.США) - на відсотки.
       Після часткового погашення заборгованості, борг складє 71 791,90 доларів США.
       Всі ці обставини позивачем визнаються, що підтверджується змістом її заяви про реструктуризацію. 
       Враховуючи вказане, Банк вважає, що у призначені судової економічної експертизи немає потреби. 
       Позовна вимога провести реструктуризацію зобов`язання ОСОБА_1 за кредитним договором, є похідною від першої позовної вимоги позивача, підстав для задоволення якої немає.         
       Враховуючи, що законодавчих підстав для проведення реструктуризації в рамках кредитного договору на момент звернення Боржника з заявою до Банку не існувало, то не існує підстав для задоволення цієї позовної вимоги, так само на цю вимогу жодним чином не впливає результат запланованої судової експертизи.
       Позовні вимоги визнати відсутність заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором, визнати всі зобов`язання ОСОБА_1 припиненими; визнати кредитний договір припиненим; визнати іпотеку за Іпотечним договором припиненою; є незрозумілим відповідачеві на фоні існування кредитного боргу, який безпосередньо визнається позивачем. 
       Наголошує на тому, що позов ОСОБА_1 є безпідставний.
       Зазначає, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 30.01.2019 року у справі № 522/5069/14-ц позов Акціонерного банку «Південний» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 задоволено частково - звернуто стягнення на предмет іпотеки, у рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 перед Акціонерним банком "Південний" за кредитним договором N В19 від 19.01.2007 року у розмірі 71 655,79 доларів США шляхом застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 Закону України "Про іпотеку", тобто суд встановив розмір заборгованості позивача.
       Вказує на те, що Банк в своїй діяльності створює первинні документи обліку, які містять відповідь на питання, які поставлені перед експертом на підставі оскаржуваної ухвали від 19.09.2022 року : борг і остаточна сума боргу за кредитним договором становить 71 655,79 доларів США. 
       Забезпечивши позов у даній справі та призначивши експертизу, позивач намагається вплинути на справу № 522/5069/14-ц, у якій рішенням Приморського районного суду м. Одеси за позовом Акціонерного банку «Південний» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 звернуто стягнення на предмет іпотеки, у рахунок погашення заборгованості у розмірі 71 655,79 доларів США.
       Просив, скасувати ухвалу про призначення експертизи та зупинення провадження у справі та постановити нове судове рішення, яким направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного банку «Південний» судові витрати у розмірі 37 481.00 (тридцять сім тисяч чотириста вісімдесят одна) гривень.
       В судове засідання учасники справи не з`явилися, належним чином про дату, час та місце судового розгляду повідомлені, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у їх відсутність в порядку ч. 2 ст. 372 ЦПК України. 
       Відзив на апеляційну скаргу від учасників справи до суду не надходив. 
       Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
       Відповідно до положень ч .1, п2 ч.2 статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, висновками експертів.
       Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
       Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають обґрунтувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.(стаття 77 ЦПК України).
       Згідно до положень частини 2 статті 102 ЦПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
       Відповідно до статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов : 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
       У пунктах 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 року № 8 “Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах” судам роз`яснено про необхідність суворого додержання вимог закону при призначенні судових експертиз та використанні їх висновків, вказано на неприпустимість призначення експертизи у випадках, коли з`ясування певних обставин не потребує певних знань, а також порушення перед експертом правових питань, вирішення яких віднесено законом до компетенції суду.
       Клопотання ОСОБА_1 про призначення у даній справі судової економічної експертизи обґрунтовано необхідністю визначення вірної суми реструктуризації її кредитного зобов`язання.
       Задовольняючи клопотання позивача, суд вважав, що враховуючи предмет спору у даній справі і обставини, з`ясування яких необхідно для вирішення спору, необхідно призначити судову економічну експертизу.
       Колегія суддів з висновком суду щодо вирішення заявленого позивачем клопотання не погоджується з наступних підстав.
       Предметом спору у даній справі є реструктуризація боргу ОСОБА_1 за кредитним договором № В 19 від 19.01.2007 року, визнання відсутності заборгованості за вказаним кредитним договором, припинення зобов`язань за основним і забезпечувальним договорами.
       Зі змісту позовних вимог ОСОБА_1 вбачається, що вони мають протиріччя : позивач визнаючи наявність заборгованості, просить про її реструктуризацію, і поряд з цим, просить визнати відсутність заборгованості за кредитним договором.
З матеріалів справи вбачається, що 19 січня 2007 року між ОСОБА_1 і Акціонерним Банком “Південний” і ОСОБА_1 укладено кредитний договір, відповідно до якого кредитор відкрив позичальнику кредитну лінію в сумі 130 000 дол.США, а останній зобов`язався погасити заборгованість за кредитною лінією і сплатити відсотки за користування кредитом у розмірі 14 % річних до 18 січня 2012 року (а.с.14-17).
       У забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 22 січня 2007 року між Банком і ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , було укладено нотаріально посвідчений договір іпотеки, відповідно до якого останні надали в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 .(а.с.26-32).
       Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 07 липня 2010 року, яке набуло чинності, з ОСОБА_1 і ОСОБА_2 стягнуто на користь банку заборгованість за кредитним договором у розмірі 140 926,98 дол.США, що еквівалентно на день ухвалення рішення 1 114 506,93 грн, та визначено структуру цієї заборгованості.
       На виконання вказаного судового рішення Другим ВДВС Приморського району м. Одеси здійснено примусову реалізацію майна поручителя, за рахунок отриманих від якої коштів, здійснено погашення кредитної заборгованості банку, а саме : 448 395, 25 грн (17 594,64 дол.США) на тіло кредиту і 343 384 грн (13 474,09 дол.США) на відсотки за кредитом. 
       Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 30 січня 2019 року (справа № 522/5069/14-ц) звернуто стягнення на предмет іпотеки у рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 перед АБ “Південний” за кредитним договором у розмірі 71 655, 79 дол. США шляхом застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 ЗУ “Про іпотеку”. Рішення оскаржено в апеляційному порядку, чинності на момент ухвалення судового рішення у даній справі не набрало. 
       Враховуючи вищезазначене, слід дійти висновку, що судом у рішенні від 07.07.2010 року встановлено розмір заборгованості позивачки за кредитним договором, наявні докази про розмір погашення цієї заборгованості від реалізації майна. Крім того, розмір заборгованості є предметом спору у справі № 522/5069/14-ц, у якій ухвалено рішення і, в межах якого позивач має спростовувати наявність заборгованості і її розмір, в тому числі шляхом призначення у справі судово-економічної експертизи. 
       Слід зазначити, що позивач не надала суду, в межах розгляду даної справи, свій розрахунок (контррозрахунок) заборгованості за кредитом, не вказала у чому є неправильність здійсненого банком розрахунку, або ж не враховано сплачених нею певних сум на виконання рішення суду про стягнення заборгованості після часткового погашення заборгованості від примусового продажу майна.
       Таким чином, колегія суддів вважає, що позивач належним чином не обґрунтувала та не спростувала доказами відсутність , не належність або ж оспорюваність здійсненого банком розрахунку заборгованості за кредитним договором, необхідність призначення у справі судової економічної експертизи для визначення заборгованості за кредитним договором для проведення реструктуризації, визначення остаточної суми заборгованості або переплати за кредитним договором.
       Позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання припиненим кредитного договору і договору іпотеки є похідними від вимог про визнання відсутності заборгованості та припинення всіх зобов`язань за кредитним договором, тому для їх вирішення необхідності у призначенні судової економічної експертизи немає.
       З огляду на зазначене, апеляційна скарга банку про скасування ухвали суду і постановлення нового судового рішення про відмову у задоволенні клопотання позивача про призначення експертизи підлягає задоволенню.
       Вимоги апеляційної скарги про стягнення з ОСОБА_1 судових витрат у справі у розмірі 37 481 грн підлягають задоволенню частково.
       Як зазначено представником Банку, дані витрати складаються із : витрат на сплату судового збору у розмірі 2481 грн, витрат на складення апеляційної скарги у розмірі 2000 грн, витрат на участь в суді апеляційної інстанції — 3000 грн за одне судове засідання, і гонорар за прийняття рішення на користь клієнта -30 000 грн.
       На підтвердження зазначених судових витрат, представником апелянта надано договір № 1/6-18 про надання правової допомоги від 18 червня 2018 року і додаткові угоди до нього, зокрема, від 31 грудня 2021 року, укладені між замовником -Акціонерним банком “Південний” і виконавцем адвокатським об`єднанням “ЮРПРАЙМ”, відповідно до якого замовник доручає і оплачує , а виконавець бере на себе зобов`язання представляти інтереси замовника , а також вести від імені замовника справи в усіх судових установах України, з усіма правами, наданими законом, зокрема, відповідачу у цивільних справах , в тому числі, в судах апеляційної інстанції.(а.с.222-230), свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю Андебура Антона Івановича, прайс-лист мінімальних ставок адвокатського гонорару АО “ЮРПРАЙМ”, затверджених протоколом №1 засідання Ради Адвокатського об`єднання “ПРАЙМ”від 15.06.2018 року(201, 221), квитанцію про сплату судового збору при подачі апеляційної скарги.
       Відповідно до приписів частини 13 статті 141 ЦПК України, оскільки апеляційний суд скасовує судове рішення, тому підлягають розподілу судові витрати, понесені апелянтом у даній справі.
       Підлягають задоволенню відповідно до положень ст.133 ЦПК України вимоги про відшкодування судових витрат понесених банком на оплату судового збору при подачі апеляційної скарги в 2 481 грн., та витрати на правничу допомогу в сумі 2000 грн за складення апеляційної скарги, а всього 4 481 грн.
        Вимоги банку про стягнення 3000 гривень за участь в судовому засіданні апеляційної інстанції представника і гонорару у розмірі 30 000 грн задоволенню не підлягають, оскільки
представник банку (апелянта) участі в судовому засіданні апеляційної інстанції не приймав, а гонорар і його ставка передбачені ставками адвокатського гонорару, затвердженими протоколом засідання Ради адвокатського об`єднання, за прийняття рішення на користь замовника - 2% від суми задоволених позовних вимог. Проте, банком оскаржено судове рішення про призначення у справі експертизи, яке не має вартісного виразу, тому застосування ставки гонорару до вирішених даних вимог не підлягає. 
       Керуючись ст. ст. 367, 381-384 ЦПК України, суд
                                ПОСТАНОВИВ:
       Апеляційну скаргу Акціонерного Банку “Південний” задовольнити частково.
       Ухвалу Київського районного суду м.Одеси від 19 вересня 2022 року про призначення експертизи, зупинення провадження у справі скасувати, постановити нове судове рішення.
       У задоволенні клопотання ОСОБА_1 про призначення судової економічної експертизи відмовити, направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
        Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного Банку “Південний” судові витрати в сумі 4 481 гривень. 
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
       
       Головуючий                                Л.П.Воронцова

       Судді :                                        П.Я.Ігнатенко
       
                                               О.М.Полікарпова
       
Повний текст постанови суду складено 16 грудня 2022 року.